7.3. Подготовка, согласование и подписание документов, фиксирующих предварительные договоренности сторон и разграничивающих сферы ответственности за сделку и отдельные этапы ее реализации
Определившись со схемой сделки и с тем, как будут гарантироваться риски продавца и покупателя, стороны приступают к письменному оформлению достигнутых договоренностей.
В связи с тем, что действующее российское законодательство имеет некоторые ограничения, не позволяющие сторонам в полной мере оформить достигнутые договоренности в виде имеющего юридическую силу документа, практика пошла по пути подписания сторонами помимо юридических документов еще и документов, в которых стороны прописывают то, о чем они на самом деле договорились без учета накладываемых законом ограничений к некоторым договоренностям. Такие документы могут оформляться в виде протоколов о намерениях, «понятийных» соглашений или иных равнозначных документов. Несмотря на то что такие документы не имеют юридической защиты в силу, порой, прямого противоречия закону, они очень важны для сделки. Их значение сводится к следующему:
Понятийное соглашение обычно подписывается в сложных или многоэтапных сделках, когда реализация сделки поставлена в зависимость от выполнения сторонами определенных действий и растянута во времени, а также когда в отношении предмета сделки выявлены риски, последствия наступления которых необходимо распределить между сторонами, но сделать это в рамках документов, имеющих юридическую силу, невозможно.
Поскольку в большинстве случаев «понятийное» соглашение содержит положения, которые могут нарушать законодательство, то оно не имеет юридической силы в силу своей ничтожности. В связи с этим понятийное соглашение имеет строгую конфиденциальность и должно храниться сторонами в надежном месте отдельно от остальных бухгалтерских или иных документов по сделке, поскольку является ключом к схеме и условиям сделки. Вероятность использования его в суде в качестве доказательства истинной воли и намерений сторон также стремится к нулю по указанным выше причинам.
Подготовкой такого соглашения могут заниматься юристы с участием финансиста, бухгалтера, который проверяет соглашение на предмет правильности отражения в нем схемы, порядка, формы и гарантий по оплате. Соглашение в обязательном порядке должно быть изучено лицом, ответственным за организацию сделки, и теми лицами, которые будут подписывать это соглашение.
На практике «понятийное» соглашение готовится юристами покупателя и согласуется затем с юристами и иными лицами, представляющими интересы продавца. Это связано с тем, что покупатель в большинстве случаев находится в более слабой позиции, поскольку принимает на себя множество юридических и иных рисков по сделке. Подготовка соглашения направлена на описание того, как эти риски будут устраняться и кем, каковы последствия наступления тех или иных рисковых событий, кто и что должен или вправе сделать, если произойдут эти события.
Основными ошибками на этом этапе могут являться:
Главным недостатком «понятийного» соглашения является риск попадания его в руки тех лиц, к которым оно не должно было попасть с учетом содержащихся в нем условий.
Сегодня быть бизнес-ангелом довольно модная тема, но инвестиции, чтобы быть успешными, требуют правильного подхода.
У кого-то за спиной стоит собственная армия продвинутых консультантов, которые помогут не наделать ошибок, а от количества нулей в суммах потенциальных инвестиций рябит в глазах. Кто-то полагается только на свой предпринимательский опыт и интуицию, а сумма вложений в проект покрывает лишь расходы на еду.
Однако и тем, и другим нужно понимать, как инвестиции можно защитить юридически. Как раз об этом рассказывает Антон Чубаков, генеральный директор юридической компании Inveil .
Советы. Как себя обезопасить от покупки стартапа-неудачника
Антон ЧубаковСпособов юридического «оформления» начальных инвестиций множество: начиная от простых займов и заканчивая различными сложными документами на несколько сотен страниц.
Скажем сразу – что-то и подписывать без участия юристов так же опасно, как летать на самолете без пилота – скорее всего, будет больно, а когда – это лишь вопрос времени .
Но есть такая штука, как понятийное соглашение. Это не юридический документ, а скорее некий набросок условий участия в проекте. То есть инвестор на берегу договаривается с партнерами о том, как будет реализовываться проект, в какие сроки, какой будет объем инвестиций и какую долю ангел получит.
Вот такое понятийное соглашение очень стоит составить:
Главное – написать внутри, что соглашение не является юридически обязывающим. Если можно подключить юриста уже на этом этапе, то это отлично. Значит, договоренности будут максимально реализуемыми.
Ангел может дать первые деньги на развитие проекта двумя основными путями – либо одолжить, либо купить долю.
Но с юридической точки зрения, в упомянутых двух подходах есть тонкости. Деньги, которые дают взаймы, должны быть возвращены, а деньги за долю – нет. Казалось бы, для ангела в одалживании денег есть очевидный плюс, ведь теоретически он вернет вложения даже в случае провала. Но, с другой стороны, доля позволяет участвовать в управлении компанией, напрямую контролировать, что происходит внутри. Поэтому нужно обязательно разобраться, что в этом проекте для ангела важнее – контроль или потенциальные гарантии возврата инвестиций.
Конечно, возможны и промежуточные варианты, скажем, можно договориться, что в какой-то момент, например, при достижении определенных результатов по проекту, долг будет конвертирован в долю .
В таком случае компания уже ничего не будет должна ангелу, а он, в свою очередь, получит возможность управления проектом, доказавшим свою успешность реальными цифрами.
Для качественной юридической защиты инвестиций не стоит ограничиваться, например, просто передачей денег взаймы. Всегда нужно пробовать использовать дополнительные защитные механизмы, как это, например, повсеместно делают при выдаче кредитов банки. Самыми распространенными вариантами здесь являются залоги и поручительства.
Ангелу, финансирующему проект путем предоставления денег взаймы, стоит попробовать договориться о поручительстве собственников компании – в этом случае отвечать за невозврат займа придется не только компании (у которой может просто не быть денег), но и тем, кто непосредственно и влияет на его результативность.
Если у собственников ничего, кроме амбиций, за плечами нет (да и если есть), стоит также заключить договор залога доли в компании – это позволит дополнительно защитить ангела, путем «перетягивания» на себя контроля над компанией , если деньги возвращать никто в будущем не захочет.
Возможно, потом и не получится забрать компанию целиком, но осложнить ей жизнь можно будет точно, а это только укрепит переговорную позицию ангела в конфликтной ситуации.
Если же инвестиции делаются путем покупки доли , то обязательно стоит задуматься над тем, чтобы получить дополнительный контроль над определенными, наиболее важными вопросами: заключением сделок, избранием директора и тому подобным.
Хорошим способом является изменение устава таким образом, чтобы эти важные вопросы решались единогласно. Тогда, даже имея небольшую долю в проекте, можно обладать очень большим «рычагом» для контроля над компанией. Для создания более гибкой системы взаимодействия внутри проекта можно составить и подписать корпоративный договор, в котором будет указано, какие вопросы будут согласовываться с ангелом и как будет осуществляться управление проектом.
Ангелу важно понимать, что, каким бы потенциально успешным ни был проект, инвестор должен иметь пути для отступления на случай, если что-то пойдет не так. В случае с займом это будет возврат денег, поэтому, если выбран этот способ инвестирования, ангелу стоит заранее подумать, при каких обстоятельствах он хотел бы немедленно получить свои деньги назад. Эти условия затем нужно подробно и качественно прописать в договоре займа.
С покупкой доли все немного сложнее. Понятное дело, что если вход в проект осуществляется путем покупки, то выход из проекта осуществляется путем продажи. В уставе компании, если это ООО, можно дать каждому участнику право выйти и получить действительную стоимость доли, то есть как бы продать долю самой компании. Но инвестора это часто не сильно страхует, ведь он вкладывает определенную сумму, а через, например, год стоимость компании может упасть так сильно, что забирать на выходе будет просто нечего. Поэтому стоит воспользоваться и другими инструментами, ведь сейчас их появилось много.
Довольно распространенными вариантами являются уже упомянутый корпоративный договор, а также опцион на продажу доли (так называемый опцион put).
Они отличаются многими нюансами, но главное, что c их помощью можно установить условия продажи ангелом своей доли (собственникам компании или другим инвесторам) при наступлении каких-то обстоятельств, например, если компания не вышла на определенные показатели прибыльности.
Договор о сотрудничестве является пожалуй самой универсальной формой документирования деловых взаимоотношений.
Очень часто встречаются договора о сотрудничестве, в которых не две партнерские стороны, а три и более.
В данной статье разберем его отличия и дадим несколько советов для правильного его составления.
Основные отличия партнерского соглашения
Большее количество сторон - не единственное отличие. Стороны-участники такого соглашение не являются:
Они партнеры, причем часто - неравноправные. Но о долевом участии речь пойдет чуть ниже.
Подписывается для достижения сходных целей всех сторон. По его условиям, каждая из них выполняет свою роль в процессе сотрудничества. Как правило, цель - заработать деньги.
Например, все подписавшие данный документ хотят увеличить количество своих активов.
Учитывая это отличие данного соглашения от других типов договоров, существует несколько обязательных моментов.
Ответственность каждого из партнеров обладает своими уникальными условиями. Имеется в виду, что обязанности, ответственность, долевое участие должно быть прописано для каждой стороны отдельно.
У каждого партнера должен быть перечень обязанностей, которые он должен исполнять. Исходя из сути обязанностей, формируется ответственность за неисполнение.
Ответственность также не может быть общей для всех участников соглашения. Для каждого вписывается свой перечень взысканий и штрафных санкций за их невыполнение.
Особое внимание необходимо уделить моменту фиксации в тексте документа того имущества, которое вкладывают в проект стороны. Все это имущество должно иметь денежный эквивалент, который должен быть прописан в теле договора.
Помимо этого, нужно максимально четко обрисовать для каждого участника:
Прибыль стороны должна выражаться в конкретной сумме (должна иметь свою стоимость). На основании этого, сторона, не получившая от партнеров обещанные бонусы, имеет право отстаивать возмещение их цены в суде.
Каждая договоренность имеет массу своих уникальных условий. Для того, чтобы в них разобраться и удостовериться в законности самой идеи сотрудничества, необходимо получить совет наших юристов.
Ниже расположен типовой бланк и образец партнерского соглашения о сотрудничестве вариант которого можно скачать бесплатно.
Когда мы говорим о верховенстве права, какое право имеется в виду? Скорее всего по умолчанию предполагаются законы, устанавливаемые государством и применяемые судами. Это действительно так, если формальное право укоренено в обществе и граждане принимают его в расчет при ведении дел или решении конфликтов. Но если в обществе наблюдается правовой плюрализм, т. е. сосуществование или даже конкуренция различных правовых порядков, то реализация верховенства права затруднительна, а сам принцип логически несостоятелен.
В явном виде правовой плюрализм установился в России в 1990-е гг. в связи с распространением так называемых «понятий» в качестве инструмента регулирования гражданских споров и имущественных отношений в рыночном секторе. Тот факт, что «понятия» ассоциируются с тюремной субкультурой, отражает специфику советской истории, а никак не черту, присущую этому правовому порядку как таковому. Действительно, понятия развивались в уголовной среде 1930-х гг., отрицавшей советский строй, его законы, трудовую повинность, и представляли собой независимый от государства способ регулирования отношений. Если есть сообщество, которое не признает государственный строй, то наиболее последовательным выражением этого непризнания, своего рода «суверенитета», становится саморегулирование, т. е. автономный от государства правовой порядок. Он должен включать в себя некоторую совокупность норм, которым обязаны подчиняться члены сообщества; способы решения споров через установление фактов в терминах этого правового порядка; авторитетных судей, чья роль состоит в толковании понятий и их применении к конкретным ситуациям; людей, ответственных за исполнение приговоров; а также механизмы уточнения и изменения норм. Система понятий и институт толкователей, известный как воры в законе, сложились в ГУЛАГе прежде всего как механизм коллективного выживания для тех, кто отрицал советскую систему. И если социалистическая законность, равно как и вся работа пенитенциарной системы, основывалась на писаных законах и документах, то понятийное право было устным и держалось на навыках живого толкования, дававшего безусловное преимущество сообществу блатных и его элите при разрешении споров.
Несмотря на генетическое родство с уголовным миром, «понятия» представляют собой не более чем разновидность обычного права, апеллирующего к естественным понятиям справедливости и обыденной рациональности, но подкрепленного навыками и авторитетом судьи, власть которого признается сообществом (в этом смысле «коронация», дающая вору статус «в законе», аналогична выборам верховного судьи). Именно гибкость «понятий» как обычного права в сочетании с отсутствием избыточных процессуальных норм позволяла адаптировать их сначала к советской теневой экономике 1980-х, а потом, когда рухнуло государство вместе со всей системой социалистической законности, и к рыночным отношениям 1990-х. В условиях слабости государства, дефицита законов, неэффективной судебной системы, но при колоссальном спросе на регулирование понятийный правовой порядок стремительно укоренился в новой рыночной экономике.
Вместе с укреплением государства в 2000-е гг. активизировалась судебная система, а рост законодательной активности легислатур повысил плотность формального законодательства. Правовой плюрализм стал более выраженным: дилемма «по понятиям или по закону?» стала рутинным элементом деловых переговоров. Но чаще отношения выстраивались по понятиям, а формальное право и государственная судебная система становились лишь удобным способом легитимации понятийного порядка - вспомним печальную судьбу закона «О несостоятельности (банкротстве)» образца 1998 г. Воры в законе ненадолго пережили социалистическое государство, которое их породило, но понятийное право осталось, и роль судей могут теперь играть любые лица, наделенные неформальной властью и возможностью обеспечивать исполнение решений, - это могут быть как действующие госслужащие, так и неформальные «решальщики», имеющие возможность конвертировать понятийные договоренности в букву судебных решений.
Должно ли государственное правосудие бороться с понятийным правом, учитывать его или вобрать в себя наиболее важные его элементы? Или, может быть, понятийное право должно получить формальное признание и дальнейшее развитие, раз уж люди продолжают решать вопросы, руководствуясь «понятиями»?Когда обычное право упорядочивается с помощью систематизации прецедентов, роль судей профессионализируется, и такое право признается государством, возникает то, что известно как общее право, common law. Оно обходится без кодексов и отводит тексту закона подчиненную роль по сравнению с решениями судьи. Из-за гибкости и возможности учитывать действительные условия хозяйственной деятельности оно стало чрезвычайно востребованным: благодаря глобальной сети офшорных юрисдикций Англия превратила судебные услуги в одну из основных статей экспорта. Инкорпорируясь на BVI или Кайманах, бизнесмены пишут акционерные соглашения («понятийки») из расчета, что «разводить» их будет Лондонский суд. Одна из причин массовой перерегистрации российского бизнеса через офшоры в 2000-е была в том, что российские суды не принимали акционерные соглашения, написанные в свободной форме (т. е. по «понятиям»), равно как и в том, что конфликты акционеров часто решались с помощью уголовных дел. В результате внесения поправок в ряд законов в 2008-2009 гг. акционерные соглашения были признаны в российской правовой системе, но это были весьма ограниченные меры, которые пока не привели к существенному изменению практики регулирования. Сталкиваясь с международной конкуренцией, российская арбитражная система будет вынуждена все дальше уходить от традиционного советского легализма в сторону учета действительных правовых установок участников рынка.
В дилемме «понятия или законы», в противоречиях между ними скрыты и более важные проблемы развития России. Там, где есть понятийный правовой порядок, есть и неформализованные права собственности, т. е. правомочия по распоряжению экономическими активами, которые по тем или иным причинам не оформлены юридически, но реализуемы в силу доступа к политическим ресурсам. Воспроизводство или изменение понятийного контроля над активами зависит от стабильности правящей коалиции. При ее изменении с неизбежностью происходит перераспределение прав, как это имело место в результате смены правительства Москвы. Соответственно, юридическое признание и защита законом прав собственности, которые были до сих пор легитимированы только понятийным правом, есть важнейшее условие возникновения консенсуса за смену политического режима. Юридическое признание всевозможных понятийных соглашений помогает избежать разрушительных последствий такой смены, поскольку источником защиты прав в этом случае становится не мутный договор предшественника с преемником, а формализованные права, подкрепленные авторитетом судебной власти как независимой стороны.
Вадим Волков - научный руководитель Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге, проректор
