Показания обвиняемого. Признание недопустимыми в суде показаний подозреваемого и обвиняемого, данных в ходе предварительного расследования Когда можно отказаться от дачи показаний

соответствующее уточнение в текст ч. 2 ст. 163 УПК РФ, дополнив ее последнее предложение после слов «состав следственной группы объявляется подозреваемому, обвиняемому» словами «и потерпевшему руководителем следственной группы в трехдневный срок с момента вышесения постановления о создании следственной группы».

Это не повлечет никаких осложнений для расследования, но даст возможность сторонам более эффективно реализовывать свои процессуальные права.

Л.А. Подосинникова,

аспирантка МГЮА

ПОКАЗАНИЯ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ СВИДЕТЕЛЯ, СТАВШЕГО В ПОСЛЕДУЮЩЕМ ОБВИНЯЕМЫМ. ДОПУСТИМОЕ ЛИ

ЭТО ДОКАЗАТЕЛЬСТВО?

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Данныш конституционный принцип был реализован и детализирован в ч. 1 ст. 75 УПК РФ: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». В частности, законодатель относит к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Однако представители органов предварительного следствия - следователи органов внутренних дел и прокуратур, прокуроры и даже многие судьи считают данные нормы «слишком адвокатскими». Вот типичная позиция указанных лиц. Судья Крымского районного суда Краснодарского края В. Сероштан утверждает, что ст. 75 УПК РФ является средством недобросовестной дискредитации доказательств 1. Обосновывая свою позицию, судья пояснил, что схема таких действий достаточно проста. Сначала надо отказаться от защитника. Затем допрашиваемым дает любые, даже самые для себя невыгодные показания. Он может быть уверен, что они станут не-

допустимыми доказательствами, если он не пожелает подтвердить их в судебном заседании При этом, как сам судья В. Сероштан, так и придерживающиеся его взглядов следователи и прокуроры, считают, что позиция законодателей в данном случае не согласуется с принципом, закрепленным в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК, состоящим в том, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Но, по моему мнению, при этом судья умышленно не учитывает и другой основной принцип уголовного процесса, производный от конституционного принципа презумпции невиновности - принцип защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Я считаю, что ст. 75 УПК РФ является своеобразным «реализатором» данного принципа на практике, детализирует и дополняет его.

Очень часто при производстве предварительного расследования, зная о возможном отказе обвиняемого от своих признательных показаний в последующем в суде, следователи придумывают различные способы процессуального закрепления таких доказательств. При осуществлении защиты по уголовным делам мной много раз были замечены типичные «схемы страховки» следователей от признания судами показаний подозреваемых и обвиняемых, данных в отсутствие защитника, недопустимыми доказательствами. Однако эти «схемы», по моему мнению, не выдерживают никакой критики, противоречат уголовно-процессуальному законодательству. Более того, в случаях, когда суд занимает беспристрастную, объективную позицию, «схемы» могут повлечь достаточно серьезные для следователя или прокурора последствия в виде признания целой цепочки доказательств недопустимыми, а в некоторых случаях - прекращение уголовного дела или вынесение оправдательного приговора. Но, тем не менее, в судах возникают по этому поводу серьезные споры между сторонами защиты и обвинения, а судьи зачастую не могут определиться в решении вопроса о признании доказательств недопустимыми, поскольку четкой, законодательно закрепленной позиции по данному вопросу нет.

Вот пример подобной «схемы».

Поскольку основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а ч. 2 ст. 146 УПК РФ не обязывает орган дознания, дознавателя, следователя или прокурора в постановлении о возбуждении уголовного дела указывать конкретное лицо, в отношении которого возбуждается дело, указанные

1 Сероштан В. Порядок оглашения в суде показаний потерпевшего и свидетеля // Российская юстиция. 2003. № 1.

процессуальные лица очень часто возбуждают уголовное дело по факту, т.е. даже в случаях, когда имеется конкретное лицо, и имеются все основания подозревать его в совершении преступления (например, это подтверждают материалы проверки), в резолютивной части постановления о возбуждении уголовного дела следователь указывает только пункт, часть, статью Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании которых возбуждается уголовное дело, и не указывает, в отношении кого оно возбуждено. А между тем Приложения № 12, 13, 14 к ст. 476 УПК РФ предусматривают указание фамилии, имени, отчества подозреваемого в резолютивной части постановления. Безусловно, это не относится к преступлениям, когда на момент возбуждения уголовного дела установить подозреваемого не представляется возможным (например, в случае обнаружения неизвестного трупа с признакам насильственной смерти). И только Приложение № 15 к ст. 476 УПК РФ предоставляет следователю альтернативу - дело возбуждается либо по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, либо в отношении конкретного подозреваемого.

Для чего же следователи возбуждают уголовное дело по факту? А для того, чтобы лицо, которому предполагается впоследствии предъявить обвинение в совершении преступления, можно бышо бы допросить на начальной стадии предварительного расследования в качестве свидетеля. В ином случае, такое лицо с момента возбуждения дела приобретает статус подозреваемого, а следовательно, и приобретает соответствующие права, которые частично ограничивают возможности следователя. Кроме того, в случае, если такое лицо в последующем решит изменить свои показания или отказаться от них в суде в связи с тем, что они были даны в отсутствие защитника, закон не дает возможности для признания таких доказательств недопустимыми (по мнению следователей). Ведь ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относит только показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. А показания свидетеля, пусть даже если он впоследствии стал подозреваемым и обвиняемым, по мнению многих следователей, недопустимыми быть признаны не могут - нет ссышки в законе. Тем более, что в таком случае такое лицо можно привлечь к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ. А сторона обвинения в суде всегда сможет сослаться на подобные доказательства - показания свидетеля в подтверждение предъявленного обвинения.

В таких случаях органами предварительного расследования нарушается установленный порядок собирания доказательств - производится умышленная замена одного процессуального действия другим. При допро-

се в качестве свидетеля на предполагаемого обвиняемого очень часто оказывается давление, следователи не стесняются запугивать его возбуждением уголовного дела за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний.

Но судам при рассмотрении уголовных дел, когда возникают подобные ситуации, безусловно, следует признавать подобные доказательства - показания свидетеля, которому впоследствии в ходе предварительного следствия было предъявлено обвинение и который приобрел статус подсудимого при назначении судебного разбирательства, недопустимыми по следующим основаниям.

Пункт 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ допускает в качестве доказательств показания свидетеля. В соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ «свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний». Но, как справедливо заметил В. Будников 1, к предмету показаний свидетеля могут быть отнесены любые относящиеся к уголовному делу обстоятельства, в том числе связанные с личностью обвиняемого, потерпевшего, а также взаимоотношениями допрашиваемого с ними и другими свидетелями. Не понятно, каким образом свидетель, которому впоследствии будет предъявлено обвинение, будет допрашиваться относительно своей собственной личности и взаимоотношений с самим собой.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ при согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. А в соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий следователь должен разъяснить участнику уголовного судопроизводства его права, ответственность, а свидетелю, в частности, разъясняется ответственность, предусмотренная ст. 307, 308 УК РФ за заведомо ложные показания или отказ от дачи показаний.

Подозреваемый и обвиняемый ответственность за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний не несут, поскольку они наделены возможностью защищаться любыми средствами и способами, не запрещенными законом, в том числе и путем дачи показаний, не соответствующих действительности. Ведь подозреваемый не должен доказывать свою невиновность, это органы следствия должны доказать его вину (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). И право отказаться от дачи показаний у подозреваемого (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ) и у обвиняемого (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ)

1 Будников В. Субъект доказывания не может быть свидетелем по уголовному делу // Российская юстиция. 2002. № 8.

закреплено законодательно. Данные процессуальные возможности произ-водны от провозглашенного ст. 51 Конституции РФ права на защиту - «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом», т.е. у свидетеля и у подозреваемого или обвиняемого, как у участников уголовного судопроизводства, различная правовая природа, различный статус, различные права и обязанности, которые не могут быть взаимозаменяемы. Не зря в ст. 51 Конституции РФ указано, что именно свидетельствовать против себя самого никто не обязан.

На основе сведений, содержащихся в показаниях свидетеля, суд должен установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. А одним из условий судебного разбирательства является непосредственность и устность. Естественно, допрашивать в судебном заседании одно и то же лицо и в качестве подсудимого, и в качестве свидетеля суд не будет. Но у представителя обвинения в случае, когда подсудимый дает показания, существенно отличающиеся от тех, которые он давал на предварительном следствии при допросе в качестве свидетеля, имеется право ходатайствовать об оглашении таких показаний с целью устранения противоречий (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ). А это может повлиять на оценку судом показаний подсудимого при вынесении приговора - ведь зачастую суды принимают за основу признательные показания, данные подсудимым на предварительном следствии, подвергая серьезной критике показания, данные в суде. Я считаю, что адвокатам во избежание подобных ситуаций еще на стадии предварительного слушания следует заявлять ходатайства об исключении из числа доказательств протоколов допроса в качестве свидетеля их подзащитного. Именно протоколов, а не самих показаний, потому что хотя в силу ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются как сами показания, так и протоколы следственных и судебных действий, протокол следственного действия - допроса свидетеля - является формой, в которую облекаются и посредством которой закрепляются показания. Следовательно, если суд на стадии предварительного слушания признает недопустимыми доказательствами протоколы допроса в качестве свидетеля на предварительном следствии подсудимого, эти доказательства теряют юридическую силу и лишают сторону обвинения возможности исследовать и использовать их в ходе судебного разбирательства. Тем более, что законодатель обязывает прокурора - сторону обвинения - опровергать доводы защиты, изложенные в ходатайстве о признании доказательства недопустимым на том основании, что оно было получено с нарушением требований закона.

Следовательно, допрашивая будущего обвиняемого в качестве свидетеля, под страхом уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, в нарушение конституционного права на защиту, следователь нарушает установленный законом порядок сбора и закрепления доказательств, что влечет за собой признание таких доказательств недопустимыми, а следовательно, и невозможность использования данных об обстоятельствах дела, содержащихся в таких показаниях, при доказывании вины.

Н.А. Костикова,

соискатель МГЮА

ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЗВУКОВОЙ ИНФОРМАЦИИ, ПОЛУЧАЕМОЙ В РЕЗУЛЬТАТЕ КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ПЕРЕГОВОРОВ

В настоящее время электронные средства коммуникации (телефон, пейджер, телефакс, радиосвязь) получили широкое распространение. Они используются человеком в качестве инструмента общения в повседневной жизни, а также и криминальными структурами при подготовке и совершении преступлений, в ходе сокрытия следов содеянного и осуществления противодействия расследованию. В связи с этим особую значимость приобретает вопрос о применении достижений научно-технического прогресса в процессе раскрытия и расследования преступлений, в частности, речь идет об использовании средств связи для получения криминалистически значимой информации.

В процессе общения по телефону или иным способом преступники и иные лица могут передавать друг другу сведения, представляющие интерес для правоохранительных органов. До недавнего времени получение таких сведений осуществлялось лишь в рамках оперативно-розыскного мероприятия - прослушивания телефонных переговоров - что вызывало и продолжает вызывать на практике сложности в приобщении материалов оперативной аудиозаписи к уголовному делу.

Вследствие вышесказанного возникла необходимость в расширении перечня следственных действий, что и было учтено законодателем при принятии УПК РФ 2001 г., в ст. 186 которого закреплены основные процессуальные правила производства контроля и записи переговоров.

Следует отметить, что контроль или подслушивание переговоров - один из наиболее древних методов добывания информации. Первоначально контроль речевой информации осуществлялся непосредственным способом, т.е. путем использования слухового аппарата человека. Недостатком данного способа являлось то, что он позволял улавливать речевые сигналы человека на небольшом расстоянии.

Недопустимыми доказательства признает суд по своей инициативе или по ходатайству сторон. Теоретически в некоторых случаях это может сделать и следователь, но такие случаи на практике мне неизвестны. Если следователь понимает, что какие-либо доказательства имеют признаки недопустимых, он просто не будет приобщать их к материалам уголовного дела. Например, вещественные доказательства, изъятые с места происшествия без указания об этом в протоколе осмотра, подписанного понятыми. Или заключение эксперта, в котором отсутствует подпись эксперта о его предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. В этом случае следователь просто назначит повторную экспертизу. Если неопытный или невнимательный следователь все-таки не обратит внимания, что некоторые доказательства имеют признаки недопустимых, его ошибку исправит начальник следственного отдела, проверяющий дело по окончании предварительного следствия или прокурор, утверждающий обвинительное заключение.
Тем не менее, опытный и внимательный адвокат практически в любом уголовном деле, поступившем в суд, сможет найти доказательства, имеющие признаки недопустимых. Насколько существенными будут являться нарушения, допущенные при получении таких доказательств, и признавать ли их недопустимыми, решает суд.
Недопустимые доказательства могут быть очевидными и бесспорными, а могут быть и неочевидными, которые при отсутствии ходатайства адвоката о признании их недопустимыми могут быть положены в основу приговора. Часть 2 статьи 75 УПК РФ содержит определенные виды недопустимых доказательств. К ним относятся:

1. Показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Речь идет о признательных показаниях, данных в ходе предварительного следствия. На сегодняшний день в практике трудно встретить такой вид недопустимых доказательств. При задержании и допросе подозреваемого в совершении преступления следователь назначает ему дежурного адвоката независимо от того, согласен на это подозреваемый или нет. Все следователи прекрасно знают недопустимость такого вида доказательства, как признательные показания без адвоката. Единственным исключением в таком случае может быть допрос без адвоката подозреваемого, который не признает свою вину или отказывается от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. Некоторые опытные в данном вопросе, как правило, ранее судимые подозреваемые иногда сами заинтересованы дать признательные показания без адвоката, чтобы потом отказаться от них в суде. Другая разновидность такого допроса, которым также можно воспользоваться для признания его недопустимым, это «формальное» участие дежурного адвоката и подписания им протокола допроса, на котором он не присутствовал. Такие случаи редко, но имеют место в результате необдуманных действий неопытного адвоката. Несколько лет назад в Томске был случай, когда адвокат, находящийся в дружеских отношениях со следователем, подписал протокол допроса подозреваемого в кабинете следователя, а подозреваемый перед этим был допрошен без адвоката в следственном изоляторе. В суде подсудимый заявил об этом и потребовал выписку из журнала посещений следственного изолятора за соответствующую дату. В выписке из журнала посещений СИЗО адвокат, подписавший протокол допроса, в указанный день не значился. Допрос был признан недопустимым доказательством, а адвокат был лишен адвокатского статуса по решению Совета Адвокатской палаты Томской области за грубое нарушение адвокатских обязанностей перед клиентом. Недопустимыми доказательствам также признаются показания подозреваемого или обвиняемого, который плохо владеет русским языком и просит предоставить ему переводчика, в отсутствии переводчика, даже если они даны в присутствии адвоката. По смыслу ч. 2 ст. 18 УПК РФ, переводчик предоставляется подозреваемому или обвиняемому любой нерусской национальности, независимо от его степени владения русским языком, в том числе если подозреваемый с детства живет на территории Российской Федерации и обучался в русскоязычной школе.

2. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Этот вид недопустимых доказательств понятен и очевиден, однако следователь может приобщить протоколы допросов таких свидетелей к материалам дела, если эти свидетельские показания не являются главными доказательствами по делу. В отличие от недействительности показаний подозреваемого без адвоката, которые могут серьезно разрушить обвинение, показания свидетелей, основанные на слухе или личной догадке, являются косвенными доказательствами и не имеют решающего значения при вынесении приговора. Такие показания свидетеля следует отличать от так называемых «производных показаний» от слов другого свидетеля. Показания, основанные на слухе, предположении или когда свидетель не может назвать источник осведомленности, являются недопустимыми. Производные показания - это когда свидетель не был очевидцем преступления, но подробности происшествия ему рассказал другой свидетель. Такие показания не являются недопустимыми доказательствами, но они могут быть признаны судом неубедительными и недостаточными для использования в доказательстве вины подсудимого. Неубедительность таких свидетельских показаний должен обосновать адвокат в судебных прениях.

3. Иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Перечень таких доказательств может быть очень широк. Это могут быть орудия преступления, вещественные или письменные доказательства, полученные с нарушением процедуры обыска или выемки, а также любые другие сведения, имеющие отношение к уголовном делу.
Особое внимание как к доказательствам должно уделяться результатам оперативно-розыскной деятельности. Статья 89 УПК РФ гласит, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Как правило, результаты оперативно-розыскной деятельности являются первичными доказательствами. Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться как до, так и после возбуждения уголовного дела, согласно ст.11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших Процедура передачи результатов оперативно-розыскной деятельности следователю строго регламентирована законом, также регламентированы требования, предъявляемые к правильному оформлению документов ОРД. Наиболее известными из них являются проверочная закупка наркотических средств или иных запрещенных к гражданскому обороту предметов (оружия), оперативный эксперимент по передаче денег для установления факта взятки или вымогательства, прослушка телефонных переговоров, наблюдение и видеозапись за лицами, подозреваемыми в совершении преступления, задержание подозреваемого и другие виды. В случае неправильного составления документов оперативно-розыскных мероприятий или нарушения их процедуры, например прослушки телефонных переговоров без судебного постановления, результаты ОРД могут быть признаны недопустимыми доказательствами по ходатайству стороны защиты.
Также следует помнить, что результаты оперативно-розыскных действий в суде не имеют никакого приоритета перед любым другим видом доказательств. Например, при допросе в качестве свидетеля оперуполномоченного сотруднику уголовного розыска он имеет такие же права и обязанности и несет такую же ответственность за дачу заведомо ложных показаний, как любой другой свидетель. Если сотрудник отказывается назвать источник своей осведомленности о совершении преступления обвиняемым, ссылаясь на засекреченную информацию, такие показания могут быть признаны недопустимыми доказательствами в соответствии с п. 2 ст. 75 УПК РФ как показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Недопустимые доказательства по уголовному делу следует отличать от фальсификации доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовному делу и заведомо ложных показаний свидетеля или потерпевшего, ложного заключения эксперта. Под недопустимыми доказательствами понимаются неумышленные действия лица (следователя, свидетеля, эксперта и др.), в результате невнимательности или небрежности которого доказательства можно признать недопустимыми. Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовному делу и заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего или эксперта это умышленные действия, направленные на искажение объективных фактов с целью привлечь к уголовной ответственности невиновного. За умышленную фальсификацию доказательств, ложные показания свидетеля, потерпевшего или ложное заключение эксперта предусмотрена уголовная ответственность.

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

1. Допустимость – это соответствие доказательства требованиям уголовно-процессуального права, т.е. наличие у него надлежащей процессуальной формы. Отступление от этой формы может привести к недопустимости доказательства, т.е. лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. В части первой комментируемой статьи недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона , а не только УПК РФ. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует, на наш взгляд, толковать расширительно – в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то, что этого требует часть 2 статьи 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если полученное в ходе такой закупки наркотическое вещество, и обнаруженные у продавца денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу комментируемой нормы УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования настоящего Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности. (об этой проблеме см. )

2. В части второй комментируемой статьи дается открытый перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого, благодаря данной норме, практически теряет всякий смысл. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т.п.).

3. В пункте 2 части 2 этой статьи подтвержден и ранее имевший аналог в УПК РСФСР (ст. 74) запрет на показания «по слуху», т.е. показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Основаниями данной нормы является, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведения о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные на слухах или полученные из неизвестных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затруднительна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего , если тот не может указать источник своей осведомленности. Очевидно, предполагается, что потерпевший как правило сам является первоисточником данных о совершенном преступлении и редко может давать показания по слуху.

4. Недопустимыми, согласно пункту 3 части 2 настоящей статьи, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Часто полагают, что любое процессуальное нарушение, т.е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь в комментируемой статье речь идет о нарушении требований Кодекса в целом , а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуального нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, считать устранимыми, или опровержимыми . Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно.

Вместе с тем, не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости. (О проблеме существенности процессуальных нарушений см. )

3. Представляется, что существенными и неустранимыми процессуальными нарушениями при собирании доказательств, влекущими признание полученных доказательств недопустимыми, являются следующие :

· Применение одной из сторон (обычно уголовным преследователем) к другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физического или психологического принуждения без законных на то оснований, а также применение таких методов расследования, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений.

· Прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обвиняемого или подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

· Ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием производных источников доказательств, если имеется фактическая возможность представления (достижимость) первоисточников. Равенство стороны, против которой направлены доказательства, в таком случае страдает, так как возможность проверки достоверности информации по производным источникам, как правило, затруднена. Так, оглашение в судебном заседании протокола допроса свидетеля взамен его непосредственного допроса лишает другую сторону возможности задать свидетелю необходимые вопросы; представление копии документа может ограничить возможности его экспертного исследования и т.д.

· Наличие оснований для отвода судьи, прокурора, дознавателя, следователя, прокурора, участвовавших в собирании доказательств.

· Незаконное изменение субъектного состава процессуальных правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следователей, органов дознания и их сотрудников и т.д.). Произвольное нарушение правил подследственности порождает неустранимое сомнение в независимости государственного органа, но пристрастность публичного обвинителя несовместима в состязательном процессе с принципом равенства сторон.

· Суд допускает в процесс представленные стороной доказательства, полученные с процессуальными нарушениями, которые объективно оставляют неустранимые сомнения в достоверности полученных данных. Суд, допуская подобные доказательства, как бы принимает их на веру и, тем самым, попадает в зависимость от добросовестности или недобросовестности представившей их стороны. Например, при проверке в суде протокола обыска выяснилось, что понятые, принимавшие участие в этом следственном действии, являются штатными сотрудниками органа дознания и, следовательно, зависимы по службе от его руководства. Сам факт нарушения точного и ясного требования закона о том, что понятыми могут быть лишь незаинтересованные в деле лица (ч. 1 ст. 60), порождает сомнения в объективности проведения обыска и достоверности полученных результатов. Закрыв глаза на этот дефект, суд принимает на веру сомнительное доказательство и теряет часть своей независимости (в данном случае от стороны обвинения). Точно так же вызывают неустранимые сомнения результаты предъявления для опознания, если опознающий прежде не был подробно допрошен о приметах и признаках, по которым он собирается произвести опознание объекта и т.д.

4. В отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства, в УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств. Согласно ч. 3, 4 ст. 88, при наличии на то оснований, прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234 и 235, 271 (см. комментарий к указанным статьям).

5. Согласно ч. 1 ст. 125 УПК "постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования". В соответствии с ч. 2 ст. 50 Главы 2 ("Права и свободы человека и гражданина") Конституции конституционным правом является, в частности, исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т.д.), могут быть обжалованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, поскольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты (например, право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; на очную ставку (подпункты (b ) и (d ). п . 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека).

6. Согласно ч. 3 ст. 14, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. На наш взгляд, это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, прокурор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого (т.н. асимметрия при оценке доказательств). Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Иначе должен решаться вопрос, когда сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми, при условии если факт нарушения закона стороной защиты вне всякого сомнения доказан обвинителем. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75 УПК, но и конституционная норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения достоверности, в том числе, с учетом нарушений, допущенных при их собирании.

Наш телефон +7-905-5555-200

Статья 75. Недопустимые доказательства

2. К недопустимым доказательствам относятся:

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 75

1. Требования Конституции о недопустимости при осуществлении правосудия использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50), и установления комментируемой статьи означают, что доказательства должны признаваться недопустимыми, если при их собирании были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (БВС РФ. 1996. N 1. С. 6).
2. Допустимость доказательства представляет собой правовое требование, предъявляемое законом к форме доказательства - законности источника доказательства и способа его собирания - соответствующего следственного (судебного) действия (см. коммент. к ст. 74).
3. Законодатель достаточно широко формулирует основания признания доказательств недопустимыми, устанавливая, что таковыми являются все доказательства, полученные с нарушением требований УПК. К ним следует, в частности, отнести доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела путем проведения следственных действий, если нет на то специального дозволения УПК (БВС РФ. 1996. N 11. С. 6 - 7), в результате следственных действий, проведенных при отсутствии законных оснований, без принятого в соответствующей форме решения следователя (БВС РФ. 1992. N 12. С. 10) или судебного решения на производство следственного действия, из источника, не предусмотренного законом.
4. К одному из обязательных условий формирования допустимого доказательства относится известность источника доказательства. Относящиеся к делу данные, полученные из источников, происхождение которых неизвестно, не отвечают требованию допустимости, и поэтому доказательствами не являются.
5. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также в тех случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам.
6. Отсутствие в уголовном деле сведений о происхождении предмета, признанного вещественным доказательством, влечет признание его недопустимым.
7. Недопустимым будет и заключение эксперта, если выяснится, что экспертизу проводил заинтересованный в исходе дела специалист (БВС РСФСР. 1962. N 3. С. 18; 1966. N 8. С. 12; 1989. N 10. С. 10 - 11). Наличие личной заинтересованности в уголовном деле у следователя, прокурора, судьи является безусловным основанием для признания недопустимыми всех собранных ими доказательств (БВС РСФСР. 1988. N 5. С. 5 - 6; 1989. N 9. С. 6 - 7; БВС РФ. 1997. N 3. С. 11).
8. Основанием для признания доказательства недопустимым является также нарушение предусмотренных законом условий и порядка проведения следственного или судебного действий как способов собирания доказательств. К нарушениям такого рода следует отнести: производство следственного действия в отсутствие одного или нескольких лиц, участие которых обязательно (производство обыска с одним понятым, допрос свидетеля в возрасте до 14 лет без участия педагога и т.п.); проведение следственного действия в ночное время, когда отсутствуют данные, указывающие на наличие обстоятельств, не терпящих отлагательства; несвоевременное разъяснение, неразъяснение или неправильное разъяснение участникам следственных и судебных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия; применение технических средств без предупреждения об этом участника следственного действия; нарушение установленной законом последовательности проведения следственного действия (при первом допросе вместо выяснения у обвиняемого, признает ли он себя виновным, ему предлагается дать показания по существу предъявленного обвинения); нарушение установленного законом порядка ознакомления участников следственного действия с протоколом и внесения в него замечаний, дополнений и исправлений (ознакомление с частью протокола, отказ внести в него замечания, дополнения, исправления); нарушение установленного законом порядка составления протокола следственного действия; отсутствие в протоколе подписей кого-либо из участников следственного действия без соответствующей записи об этом.
Доказательства, полученные с нарушением установленных условий и порядка проведения следственных действий, в судебной практике признаются недопустимыми (БВС РФ. 1994. N 8. С. 4; 1995. N 6. С. 7; 1996. N 8. С. 10 - 11; 1998. N 2. С. 11).
9. Согласно закону недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. В соответствии с этим недопустимые доказательства нельзя использовать для принятия любых процессуальных решений по делу, в основе которых должны лежать доказательства (БВС РФ. 1998. N 1. С. 9 - 10).
10. К числу недопустимых доказательств комментируемая статья прямо относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде (п. 1 ч. 2 комментируемой статьи). Данное положение нуждается в пояснениях, так как оно не соответствует не только требованиям допустимости, предъявляемым законом к доказательствам (см. ч. 1 ст. 74; п. 3 ч. 2 ст. 75; ч. 4 ст. 235 УПК), но и ряду принципов уголовного судопроизводства - законности, права подозреваемого и обвиняемого на защиту, свободы оценки доказательств, независимости судей и подчинения их только закону и др. Увязывание решения вопроса о качестве доказательства в зависимости от присутствия при проведении следственного действия защитника не основано на законе, поскольку он не устанавливает обязательного участия защитника при осуществлении всех допросов подозреваемого и обвиняемого. Более того, УПК допускает возможность проведения допросов и других следственных, равно как и судебных, действий вообще без участия защитника (см. п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Следовательно, получение показаний обвиняемого (подозреваемого) на допросе, проведенном без участия защитника, отнюдь не всегда свидетельствует о допущенных процессуальных нарушениях при проведении этого следственного действия. Было бы опрометчиво и не совместимо с предусмотренным законом принципом свободы оценки доказательств (ст. 17, ч. 1 ст. 88 УПК) отсутствие защитника в указанных случаях автоматически рассматривать в качестве обстоятельства, предопределяющего безусловный вывод о недопустимости показаний обвиняемого (подозреваемого), если он их (показания) не подтвердил в суде. Кстати, не совместим с правилами свободной оценки доказательств и заключительный тезис п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, ставящий судьбу доказательства в зависимость от признания обвиняемым ранее данного показания в суде (см. ст. 17, 77, ч. 1 ст. 88 УПК). Вывод о доброкачественности показаний обвиняемого можно сделать, сопоставив их с другими доказательствами и выяснив причины отсутствия защитника при проведении допроса обвиняемого (подозреваемого), наличие доброй воли на это обвиняемого и его способности свободно ее выразить. Тем самым можно также выяснить, не был ли отказ от защитника вынужденным. Таким образом, в рассматриваемом случае признание показаний обвиняемого (подозреваемого) недопустимыми является возможным, но не безусловным и обязательным во всех без исключения случаях.
Исследуя в каждом конкретном случае вопрос о причинах отсутствия защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого), необходимо иметь в виду, что обвиняемый (подозреваемый) не обязан давать показания. Это всего лишь его право, которое нельзя рассматривать только как средство передачи информации, так как оно (это право) представляет собой важнейшую составляющую в системе процессуальных средств защиты его интересов. При этом закон гарантирует ему в каждом случае сделать выбор: реализовать это право лично или с помощью защитника. В то же время обвиняемый (подозреваемый) вправе, не согласовывая это с защитником, требовать его допроса. И следователь (дознаватель) не вправе отказать ему в этом, но должен разъяснить, что при допросе вправе присутствовать его защитник. И если обвиняемый (подозреваемый), не отказываясь от своего защитника, пожелает все же дать показания в его отсутствие, то и в этом ему не может быть отказано, хотя соответствующее отражение все это должно получить в протоколе допроса.
Избыточность п. 1 ч. 2 комментируемой статьи проявляется и в том, что признание указанных показаний недопустимыми влечет лишение их юридической силы, а следовательно, и признание юридической ничтожности всех совершенных в последующем следственных действий и принятых решений с использованием данных доказательств (включая и судебные решения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных и других переговоров и т.д.). В результате необходимо будет признавать недопустимыми все материалы предварительного расследования и решения судьи о назначении предварительного слушания и о назначении судебного заседания, с чем никак нельзя согласиться.

11. Требование п. 3 ч. 2 комментируемой статьи о недопустимости иных доказательств, полученных с нарушением УПК, означает распространение требования допустимости на все виды доказательств.
Решая вопрос о признании доказательства недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение (см. п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
12. В случаях признания доказательств полученными с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении их из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона (БВС РФ. 1996. N 7. С. 3).
13. О праве стороны заявить в судебном разбирательстве ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым см. ст. 235 и коммент. к ней.

Сначала изучить формулировку подозрения

Приводимая Вами информация - это рассказ о событиях, какими они виделись с Вашей стороны.

Для того, чтобы понять, почему Вас подозревают именно по такому составу, Вам нужно изучить - как это излагает следователь.

В данный момент у Вас статус подозреваемой, поэтому источником информации о деле для Вас является постановление о возбуждении дела.

Копию этого документа Вы должны получить, это Ваше право как подозреваемой (п.1 ч.4 46 УПК ).

В этом документе изложено так называемое - "основание" для возбуждения уголовного дела, это конкретные признаки, позволяющие квалифицировать деяние именно по такой статье.

После того как изучите постановление о возбуждении дела: нужно оценить какие фактические обстоятельства противоречат выводам следователя о наличии состава преступления. Если полагаете что в силах разобраться, сделайте это сами, но лучше отнести этот документ профессиональному защитнику для анализа.

Если сделан вывод что состава преступления в Ваших действиях нет, то требуется чтобы фактические обстоятельства (говорящие о невиновности) получили статус доказательств защиты, их необходимо ввести в материалы уголовного дела. Производится это не путем рассказов следователю и прочим участник процесса, а только путем следственных действий: очных ставок , допросов свидетелей .

Для этого затем Вам необходимо заявить ходатайство о проведении следственных действий по проверке этих фактических обстоятельств, отказать в ходатайстве ему будет затруднительно (ч.2 159 УПК ).

Отказ от признания вины

Изучите особенности отказа от признательных показаний здесь: Признание вины и доказывание , его роль в доказательственной базе.

Мягкое изменение показаний

Несмотря на вышесказанное, изменять показания нередко все же приходится.

Надо делать это так, чтобы:

а) новые показания вписывались в общую картину, были интегрированы с другими доказательствами.

б) не противоречили (полностью) ранее данным, и не нарушали общую картину по делу, являлись именно коррекцией, а не поворотом на 100 %.

в) можно продолжать признавать факты (которые бессмысленно отрицать), но отрицать - их трактовку (умысел, мотив, цель).

Подробнее можете прочитать здесь: Коррекция показаний , продуманное изменение (вместо полного поворота).

Участие адвоката осложняет отказ от показаний

В Вашей ситуации есть проблема, подпись адвоката в протоколе процессуального действия надежно его "цементирует", отрезает вариант с дальнейшим отказом от показаний.

То есть, такой протокол - является доказательством, которое уже не оспорить по мотиву - недопустимости. Такой протокол становится полностью защищен от действия нормы п.1 ч.2 75 УПК .

Отказаться от показаний, данных с участием адвоката - крайне сложно (такой отказ будет оцениваться судом критически).

В Вашей ситуации адвокат возможно нарушил требование п.6 Стандарта, он был обязан разъяснить последствия признания вины, но практического смысла жаловаться на адвоката нет, Вам это пользы не принесет.

Ночное время

То обстоятельство, что допрос был в ночное время , дает зацепку для отказа от показаний.

Ночные действия должны производится только в случаях не терпящих отлагательства (требование ч.3 164 УПК ).

Это не означает, что протокол допроса реально удастся признать недопустимым доказательством. На практике, обвинение не может обосновать необходимость ночных действий реальными обстоятельствами, а ограничивается общими фразами но суд всегда ими довольствуется (и встает на сторону обвинения).

То есть, не стоит переоценивать эту зацепку, но все же - это несколько уменьшает доказательственную силу этого допроса, и упрощает отказ от показаний.

Как поступить

В моих силах, разъяснить общие моменты, дать примерные советы (не увязанные с неизвестной мне конкретикой Вашего дела).

Каким именно образом отказаться от показаний - на что ссылаться, стоит ли аргументировать отказ именно ночным характером допроса, все это в формате ответа на сайте разъяснить невозможно.

В данный момент не имеют смысла какие-либо резкие, торопливые действия, они бессмысленны. Ситуация развивается независимо от Вас.

Следующий момент, когда ситуация позволит частичный контроль над ней (то есть, появится возможность сколько - нибудь значимых действий) это момент предъявления обвинения (ч.2 172 УПК ). Сразу же после предъявления обвинения Вас должны допросить (ч.1 173 УПК ).

Этот момент - ключевой для изменения показаний, Вы должны быть уже подготовлены к нему (продумать как аргументировать причину, по которой давали старые показания). Также у Вас должны быть готовы письменные ходатайства следователю о производстве следственных действий (

Тематические материалы: