Процессуальное положение государства как участника гражданского процесса основано на его суверенитете. Суверенитет государства предопределил появление теории государственного иммунитета. Виды иммунитетов государства: от иностранной юрисдикции; от предварительного обеспечения иска и принудительного исполнения иностранного судебного решения; от применения иностранного права; собственности государства и доктрина акта государства. Юрисдикционный иммунитет (процессуальный или судебный иммунитет в широком смысле слова) включает следующие виды иммунитета, которые тесно связаны между собой:
Старейшая доктрина государственного иммунитета - теория абсолютного иммунитета. Она была широко распространена в ХГХ - начале XX в. Государство в силу своего суверенитета пользуется абсолютным иммунитетом в отношении всех своих действий независимо от их характера, оно не может быть ответчиком в судах другого государства без своего согласия. Теория абсолютного иммунитета, предоставлявшая государству право на иммунитет во всех случаях, начала подвергаться критике уже в конце XIX в.
В соответствии с теорией функционального (ограниченного) иммунитета государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно осуществляет суверенные функции. Следует различать действия государства, совершенные им в порядке осуществления государственной, публичной власти (jure imperii), и действия jure gestionis, когда государство выступает в качестве частного лица и иммунитетом не пользуется. Эта доктрина получила название "итало-бельгийской", так как бельгийские и итальянские суды с середины XIX в. стали применять правила, основанные на теории ограниченного иммунитета.
В начале XX в. на позиции концепции функционального иммунитета встали суды Швейцарии, а чуть позже - суды Франции, Греции, Египта. Окончательное утверждение этой теории в судебной практике и доктрине произошло после Второй мировой войны. Верховный суд Австрии 10 мая 1950 г. принял решение по делу Dralle v. Republic of Czechoslovakia, в котором процитировал решение бельгийского суда 1904 г.: "Иммунитет государств от юрисдикции иностранных судов может быть признан только тогда, когда этим затронут их суверенитет; это происходит только в том случае, когда действия относятся к политической жизни. Когда... государство... приобретает и владеет собственностью, заключает договоры, является кредитором и должником и даже занято в коммерции, оно не осуществляет исполнительную власть, а делает то, что могут делать частные лица".
В решении по делу Claim against the Empire of Iran (1963) Федеральный Конституционный Суд ФРГ проанализировал практику большого числа государств и нашел, что иммунитет иностранным государствам предоставляется только в отношении суверенных действий. Суд признал, что нельзя утверждать, якобы предоставление неограниченного иммунитета рассматривается как обычай, которому следует большинство государств.
Суды стран общего права (США и Великобритании) долго придерживались концепции абсолютного иммунитета (США - до 1950-х гг., Великобритания - до 1970-х гг.). В 1976 г. в США был принят Закон об иммунитетах иностранного суверена, окончательно закрепивший теорию ограниченного иммунитета. В 1988 и 1996 гг. в Закон внесены дополнения.
Иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США и судов штатов. Иностранное государство не пользуется иммунитетом, если оно явным или подразумеваемым образом отказалось от своего иммунитета. Иностранное государство не может ссылаться на иммунитет, если иск основан на его коммерческой деятельности, осуществляемой в США, или на действии, совершенном в США в связи с его коммерческой деятельностью, или на действии, совершенном вне территории США в связи с его коммерческой деятельностью где-либо, если это действие имеет прямой эффект в США. Это центральное и самое важное исключение из принципа юрисдикционного иммунитета, предусмотренного Законом США.
Закон Великобритании о государственном иммунитете был принят в 1978 г. Иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства (ст. 1(1)). Иностранное государство не пользуется иммунитетом в судебном разбирательстве, если оно само отказалось от иммунитета, возбуждает судебное разбирательство или вступает в уже начатое разбирательство. Иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении встречного иска. В Законе перечисляются ситуации, при которых иностранному государству не будет предоставлен юрисдикционный иммунитет в судах Великобритании:
В настоящее время наблюдается тенденция включать положения о функциональном иммунитете иностранного государства в законодательство по МЧП - Кодекс МЧП Турции устанавливает: "Юрисдикционные иммунитеты не предоставляются иностранному государству по правовым спорам, возникающим из частноправовых отношений. В таких спорах процесс может проводиться в отношении дипломатических представителей иностранного государства" (ст. 49 "Ограничения юрисдикционного иммунитета иностранных государств").
На международном уровне принцип ограниченного иммунитета закреплен в Европейской конвенции об иммунитете государств (1972) и Дополнительном протоколе к ней, в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (2004). Конвенция ООН 2004 г. одобрила формулу - общим правилом является принцип: государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов другого государства в отношении себя и своей собственности (ст. 5). К общему правилу установлены исключения - ситуации, при возникновении которых иммунитет государству не предоставляется, несмотря на отсутствие его согласия (ст. 10-17). Конвенция ООН содержит нормы, посвященные вопросам иммунитета государств от принудительных мер в связи с судебным разбирательством и исполнением решения.
Во всех национальных законах об иммунитете предусмотрено право иностранного государства ссылаться на свой иммунитет: Закон США - государство должно сделать заявление об иммунитете в суде. Государственный департамент США может участвовать в процессе от имени американского правительства, если, по его мнению, суд неправильно толкует закон. Вопрос о признании иммунитета иностранного государства решается судом.
Согласно английскому Акту заявление об иммунитете может быть сделано в суде непосредственно официальным представителем иностранного государства. Суд вправе обратиться в Министерство иностранных дел Великобритании, и сведения, полученные от него, для суда обязательны. Судебная практика континентальных стран (Швейцария, ФРГ, Франция) устанавливает, что заявление об иммунитете делается иностранным государством в суде по правилам местного гражданско-процессуального законодательства.
Все национальные законы об иммунитетах не имеют обратной силы. Это подтверждено судебной практикой США. В 1986 г. американские держатели облигаций, выпущенных правительством Китая в 1911 г., предъявили в американском суде иск к Правительству КНР. Американский суд пришел к выводу, что выпуск облигаций государственного займа следует квалифицировать как коммерческую деятельность, однако иммунитет китайского государства должен быть признан, поскольку Закон США 1976 г. не имеет обратной силы. На решение по данному делу сослался другой суд США при рассмотрении в 1988 г. иска американских держателей царских займов к правительству СССР. В иске было отказано со ссылкой на то, что Закон 1976 г. не имеет обратной силы1.
В 1982 г. в районном федеральном суде г. Нью-Йорка рассматривались групповые иски от имени американских держателей облигаций и сертификатов по займам Правительства Российской империи 1916 г. на сумму около 625 млн долл. СССР проигнорировал вызов в суд в качестве ответчика. Суд г. Нью-Йорка вынес два заочных решения, на основании которых СССР был обязан уплатить держателям облигаций 192,1 млн долл.
В 1986 г. судебные решения были направлены в МИД СССР для исполнения с предупреждением о возможности наложения ареста на имущество Советского государства. В ответной ноте МИД СССР отказался принять судебные решения к исполнению и подтвердил свою позицию абсолютного иммунитета. В ноте подчеркивалось, что любая попытка принудительного исполнения решений может иметь самые серьезные последствия для отношений СССР и США.
После обсуждения с представителями Госдепартамента США было принято решение о найме американского адвоката, который направил в суд г. Нью-Йорка ходатайство об аннулировании заочных решений и об отказе в иске. Вступление СССР в процесс через адвоката было произведено в порядке специального обращения, предусматривающего согласие на юрисдикцию суда для конкретной цели (защиты юрисдикционного иммунитета СССР и опротестования подсудности дела американскому суду).
Вступление СССР в процесс в порядке "специального обращения" было поддержано Министерством юстиции США и Госдепартаментом США, представившими в суд заявление "Об интересе США в благоприятном для СССР направлении дела". Представление этого документа основано на законодательстве США, которое уполномочивает Генерального атторнея (министра юстиции) США участвовать в любом судебном процессе, затрагивающем интересы американского государства.
Суд решением от 4 августа 1987 г. отменил свои заочные решения как ничтожные в связи с отсутствием юрисдикции. Суд признал, что выпуск займов является "коммерческой деятельностью" в силу Закона 1976 г. Однако обратной силы этот Закон не имеет и применяется только к отношениям, возникшим после его принятия. Поданная истцами апелляционная жалоба была отклонена Апелляционным судом США. Верховный суд США также отказал истцам в их ходатайстве, и решение от 4 августа 1987 г. осталось в силе2.
Однако очень часто государство, соглашаясь на подсудность суду другого государства, не соглашается на предварительное обеспечение иска в отношении своего имущества или применение к нему принудительных мер. Иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от исполнения решения расцениваются как "последний оплот" государственного иммунитета. Применение обеспечительных и принудительных мер в отношении иностранной государственной собственности всегда расценивалось как наиболее серьезное посягательство на суверенитет. Ввиду этого суды предпочитают предоставлять иностранным государствам иммунитет от таких мер, который признается даже тогда, когда иностранному государству отказывается в предоставлении абсолютного судебного иммунитета.
Одновременно в современных условиях международные документы, законодательство и судебная практика большинства государств основаны на принципе ограниченного иммунитета иностранного государства от обеспечительных и принудительных мер (исключение - Европейская конвенция 1972 г., предусматривающая абсолютный иммунитет от исполнения). Применение обеспечительных и принудительных мер допускается в отношении собственности иностранного государства, используемой в коммерческих целях.
По общему правилу для исполнения судебных решений не требуется наличия связи между материальным объектом иска и собственностью, на которую обращается взыскание. Только Закон США 1976 г. устанавливает наличие такой связи как обязательное условие исполнения решения, вынесенного против иностранного государства. Однако в отношении определенных видов имущества (дипломатическая собственность, военная собственность, культурные ценности) продолжает существовать абсолютный иммунитет от обеспечительных мер.
В отечественной доктрине высказывается мнение, что в Российской Федерации наблюдается постепенный переход на позиции теории функционального иммунитета от обеспечительных мер1. АПК РФ закрепляет, что иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в российском арбитражном суде, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на его имущество, находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором или федеральным законом (ст. 251).
Положения ст. 401 ГПК РФ признают абсолютный юрисдикционный иммунитет иностранного государства на территории РФ и устанавливают возможность привлечь любое иностранное государство к ответственности в судебных органах РФ только при наличии явно выраженного согласия этого государства. Российское гражданское процессуальное право основано на концепции "договорного" отказа от иммунитета.
Устанавливая подобные положения, российский законодатель рассчитывал, что другие государства, даже придерживаясь концепции функционального иммунитета, на условиях взаимности будут проводить такую же политику в отношении России. Подобный расчет полностью противоречит современной практике, о чем свидетельствуют иски, предъявленные в судах Франции и Швейцарии в связи с коммерческой деятельностью Российского государства, и принятие принудительных мер по отношению к собственности России в связи с предварительным обеспечением иска.
Эти прецеденты имели место до вступления в силу гражданско-процессуального законодательства РФ, и следовало бы сделать вывод, что государства соблюдают свои собственные законы, а не законы других стран. Если государство придерживается концепции функционального иммунитета, то нельзя ожидать, что оно будет нарушать положения своего собственного права и предоставлять абсолютный иммунитет государству, в законодательстве которого закреплена данная теория.
В 1986 г. при рассмотрении в американском суде иска к КНР в связи с обязательствами китайского правительства по займу 1911 г. Китай сделал заявление, что доктрина функционального иммунитета не может применяться за границей к коммерческой деятельности государств, которые не признают эту доктрину, а придерживаются концепции абсолютного иммунитета. Это заявление не было принято во внимание американским судом, поскольку при разбирательстве дела он применял свое собственное право - Закон 1976 г., основанный на теории функционального иммунитета.
Кстати, в Законе о МЧП Китая 2011 г. отсутствуют положения об абсолютном иммунитете государства.
Подобная практика недвусмысленно демонстрирует, что положения ст. 401 ГПК РФ являются устаревшими, не отражают реалий современной действительности и могут только причинить ущерб интересам России. Указанная норма процессуального законодательства противоречит положениям ст. 124 и 1204 ГК РФ: государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных началах со своими частными партнерами.
Доктрина абсолютного иммунитета, которой придерживается российское законодательство, не позволяет закрепить в процессуальных законах правила о заявлении об иммунитете от имени государства. Предполагается, что подобной проблемы просто не может возникнуть. Такое предположение не соответствует реальной действительности. На практике России приходилось делать такие заявления в иностранных судах: в деле по искам И. Щукиной и И.Коновалова заявление об иммунитете было сделано как путем направления ноты посольства России во Франции в МИД Франции, так и непосредственно во время судебного заседания по правилам французского гражданского судопроизводства.
Доктрина абсолютного иммунитета закреплена в праве некоторых других стран (Украина). Однако украинский законодатель предоставляет иммунитет иностранному государству только на условиях взаимности: "Когда... Украине, ее имуществу или представителям в иностранном государстве не обеспечивается такой же судебный иммунитет, который... обеспечивается иностранным государствам, их имуществу и представителям в Украине, Кабинетом министров Украины могут быть приняты к этому государству, его имуществу соответствующие меры" (ст. 79.4 Закона о МЧП).
Иммунитет государства и его собственности - один из старейших институтов как внутреннего, так и международного права. Порожден он был необходимостью поддержания официальных отношений между государствами. Они были бы невозможны, если бы представители иностранного государства, его руководители и дипломатические представители были подчинены власти государства пребывания. Независимость государств друг от друга выражена в формуле: «Равный над равным не имеет власти» (par in parem imperium non habet).
В XIX в. судебная практика и доктрина признали, что иммунитет государства является общепризнанной нормой международного права, порожденной объективной потребностью взаимодействия государств на территории друг друга. Поскольку в то время отношения между государствами носили только официальный характер, то иммунитет был абсолютным. Никаких исключений из иммунитета представителей государства и его собственности не допускалось. В результате вступающие с ними в коммерческие отношения иностранные физические и юридические лица оказались лишенными судебной защиты своих прав. Ситуация с иммунитетом обострялась в течение всего XX в. с возникновением целого ряда социалистических стран после второй мировой войны и с распадом колониальной системы.
В результате к середине XX века институт иммунитета государства превратился в одну из наиболее спорных проблем международного (публичного) и международного частного права. Но ни доктрина разных государств, ни судебная практика не смогли создать общих подходов к решению этой проблемы. Дело осложнялось и тем, что сложная правовая проблема получила социально-политическую окраску. В результате возникла настоятельная необходимость урегулировать вопрос на международном уровне. Первая попытка была сделана принятием Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных судов от 10 апреля 1926 г. (дополнена Протоколом от 24 мая 1934 г.).
Во второй половине XX в. степень участия государства в гражданских отношениях резко возросла, что послужило причиной появления в доктрине теорий «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государства-коммерсанта и доктрины функционального (ограниченного) иммунитета. Все эти теории направлены на ограничение иммунитета иностранного государства.
Первым договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась Европейская конвенция об иммунитете государств и дополнительный протокол к ней, принятые Советом Европы в 1972г.
В 1977 г. вопрос об иммунитете был включен в программу работы Комиссии международного права с целью подготовки проекта международной конвенции. Проект статей «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности» был подготовлен Комиссией и в 1991 г. передан Генеральной Ассамблее ООН. Из-за разногласий между государствами по ряду статей проекта, он пока не принят.
И Брюссельская конвенция, и Европейская конвенция, и проект статей Комиссии международного права по-разному определяют объем иммунитета, условия его пользования, но все подтверждают право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве общепризнанного начала как международного (публичного), так и международного частного права.
Конституционные суды многих европейских государств (Австрии, Бельгии, Греции, Италии, ФРГ, Швейцарии) в 60-х годах XX в. приняли решения об ограничении иммунитета государства, выступающего в качестве участника международных гражданских правоотношений. Эти решения основаны на доктрине функционального иммунитета.
Во многих западных странах существует довольно обширное законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США об иммунитете иностранных государств 1976 г., Акт Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., Акт Сингапура об иммунитете иностранного государства 1979 г., Акт ЮАР об иммунитете иностранного государства 1981 г.. Акт Канады, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах, 1982 г., Акт Австралии об иммунитете иностранного государства 1984 г., законы об иммунитете иностранного государства Пакистана и Аргентины 1995 г. Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета государства. Судебная практика перечисленных государств делит акты государства на публичные и частные, коммерческие и некоммерческие. Все принятые законы об иммунитетах не имеют обратной силы.
Теория абсолютного иммунитета. Данная теория является исторически первой, отражающей суть иммунитета наиболее полно и безусловно. Отечественное законодательство и международная практика нашего государства традиционно исходили из признания абсолютного иммунитета государства.
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Единственное ограничение иммунитета государства возможно было только при условии прямо выраженного его согласия.
В советском государстве и в других социалистических странах, в которых государственная собственность являлась основой экономики, иммунитет всегда понимался как абсолютный, что помогало изъять свою внешнеэкономическую деятельность из-под юрисдикции иностранных судов. Абсолютный иммунитет был законодательно закреплен в советском праве. Однако в законодательстве иммунитет понимался не как изъятие из-под действия закона вообще, а как изъятие из правоприменительной деятельности государства. Об этом свидетельствует и тот факт, что положение об иммунитете было зафиксировано в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 61) и дословно воспроизведено в ГПК РСФСР (ч. 1 ст. 435); «Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящегося в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства».
По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства по сути лишались прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства.
В целом, современные правоведы считают, абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто практически нереализуем. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Соответственно государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий.
Теории функционального и ограниченного иммунитетов. Основным постулатом этих теорий служит тезис о чрезвычайном характере функции государства заниматься частноправовой деятельностью, которая выходит за рамки того, что обычно свойственно государству как таковому. В совокупности и в противопоставление теории абсолютного иммунитета данные концепции в литературе иногда характеризуются как доктрины ограниченного иммунитета. Данные теории исходят из разграничения выступления государства в качестве публично-правового субъекта и лица, осуществляющего частноправовые действия, сходные с тем, что может совершить любое иное лицо в гражданском обороте, -- действия jure imperii и jure gestionis. В то же время провести подобное разграничение достаточно затруднительно вследствие отсутствия необходимого критерия.
Функциональный вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis) занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда государство иммунитетом не обладает.
Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он разрабатывался в доктрине международного права после возникновения советского государства. Тем не менее, функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах.
Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.
Прежде всего, ни доктрина, ни судебная практика, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель. В результате одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета. Это положение было констатировано в одном из докладов, заслушанных в Комиссии международного права.
Показательно, что Комиссия международного права на своей пятьдесят первой сессии, состоявшейся в 1999 г., вновь вернулась по требованию Генеральной Ассамблеи ООН к вопросу о коммерческом характере сделки. Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения коммерческого характера контракта или сделки. Комиссия, рассмотрев все использующиеся в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), вынуждена была констатировать о недостаточности любого из них и невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений.
Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в иностранных судебных решениях, что тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не должен служить основанием для отказа от такого разграничения; в международном праве известны и другие сходные проблемы. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить в какой сфере совершено действие: в частноправовой или в суверенной деятельности.
В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммунитет, получив широкое распространение во второй половине XX в., не стал общепризнанным.
Ограниченный иммунитет. В отличие от функционального, ограниченный иммунитет не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами, как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет-явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами международных хозяйственных связей - государствами. Доктрина, судебная практика может при этом играть лишь вспомогательную роль.
Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок тех случаев, тех обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом.
Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней основе (региональной) можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами-участницами Совета Европы (так как Россия является членом Совета Европы, она вправе присоединиться к Конвенции). Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции (ст. 15), а затем формулирует (ст. 1-14) детализированные исключения из этого принципа.
Подводя итоги, можно констатировать, что международно-правовое решение вопросов о положении государства в частноправовых отношениях не достигло значительных результатов. Европейская конвенция является наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения даже в Европе. Что касается, национального права, то оно в принципе не способно решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом государства. Иммунитет, как говорилось выше, представляет собой две взаимосвязанные стороны: с одной стороны, - это право государства на неприменение к нему иностранной юрисдикции, а с другой - это отказ государства от своей юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета может быть решена тогда, когда ожидания одного государства совпадут с реальностью на территории другого государства. Достижение этого возможно, как минимум, на двустороннем уровне, то есть на основе межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства. С точки зрения международного права национальным законом государство вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может покушаться на иммунитет иностранного государства.
Национальное законодательство. В российском праве нормы о государственном иммунитете иностранных государств содержатся в гражданско-процессуальном праве (ст. 401 ГПК и ст.251 АПК).
В соответствии со ст.127 ГК особенности ответственности государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Однако в РФ до сих пор закон об иммунитете так и не принят.
Проект ФЗ «О юрисдикционном иммунитете государства и его собственности» обсуждался в Государственной Думе в 2005 г. в первом чтении, но до сих пор так и не принят.
В разделе VI ГК «Международное частное право» имеется одна статья об участии государства в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом. В силу ст.1204 ГК к гражданско-правовым отношениям, осложнённым иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. По смыслу статьи РФ не признаёт иммунитет государства от применения иностранного законодательства за исключениями, предусмотренными законом.
Во второй половине XX века многие государства приняли законы об иммунитете государств:
США, Закон об иммунитетах иностранных государств, 1976 г.
Великобритания, Акт об иммунитете государства, 1978 г.
Сингапур, Акт об иммунитете государства, 1979 г.
Пакистан, Ордонанс об иммунитете государства, 1981 г.
ЮАР, Акт об иммунитете иностранного государства, 1981 г.
Канада, Акт, предоставляющий иммунитет иностранному государству в канадских судах, 1982 г.
Австралия, Акт об иммунитете иностранного государства, 1984 г. и др.
^ Международные договоры. Первым международным договором в этой области стала Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных торговых судов, год.
Второй конвенцией стала Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., принятая государствами – членами Совета Европы. Россия в Конвенции не участвует.
С 1979 г. продолжалась работа Комиссии ООН по международному праву над проектом статей о юрисдикционных иммунитетах, и 2 декабря 2004 г. Генеральная ассамблея ООН одобрила Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. По состоянию на 1 декабря 2006 г. Конвенцию подписали 24 государства, в том числе и РФ и ратифицировали 3 государства. На 1 января 2011 г. Конвенция в силу не вступила, так как не набрала достаточного числа ратификаций (необходимо 30).
Тем не менее, Верховный суд Швеции в своём решении от 1 июля 2011 г. постановил, что дипломатическая недвижимость РФ в этой стране – помещения жилого дома Торгового представительства в Швеции – может быть арестована и принудительно продана с аукциона. Россия решение суда, вынесенного в рамках так называемого «дела Зедельмайера против РФ», выполнять не собирается, считая, что при принятии этого решения судом неправильно применены нормы международного права. В частности, суд сослался на конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах от 2 декабря 2004 г., которая до сих пор не вступила в законную силу.
Немецкий бизнесмен Франц Зедельмайер уже много лет судится с Россией. По его мнению, Москва должна возместить ему ущерб, который, как он сам утверждает, был нанесён ему при попытке организовать свой бизнес в Петербурге в 1990 –х годах 1 . Россию в спорах с Зедельмайером представляет МИД РФ и управделами президента.
^ 3. Иммунитет государства: понятие и виды
Понятие иммунитета. Иммунитет как право государства на освобождение от юрисдикции другого государства означает одновременно отказ этого другого государства от осуществления своей юрисдикции в отношении иностранного государства.
Представляется не совсем точной позиция Г.К. Дмитриевой, которая пишет о двух определениях государственного иммунитета в зависимости от того, с позиции какого государства он рассматривается: с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, или с позиции принимающего государства. 2 Представляется, что нет двух определений одного понятия, а есть двойственная сущность одного и того же понятия, которая может быть отражена в одном определении.
Вопрос об иммунитете государства возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.
^ Виды иммунитета . Различают юрисдикционный иммунитет государства и иммунитет собственности государства. Юрисдикционный иммунитет включает в себя судебный иммунитет, иммунитет от применения принудительных мер по предварительному обеспечению иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В содержание иммунитета включают также иммунитет от применения иностранного права, который называют ещё иммунитетом сделок с участием государства.
^ Понятие государства применительно к государственному иммунитету. В соответствии с Конвенцией ООН 2004 г. «государство» означает:
^ Согласие на осуществление юрисдикции (отказ от иммунитета). Государство может отказаться от иммунитета, явно выразив согласие на осуществление этим судом юрисдикции по конкретному вопросу или делу. Такое согласие может быть дано в силу международного договора, письменного контракта или заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства. Отказ от одного из видов иммунитета не означает отказа от других видов иммунитета (ст.20).
Согласие государства на применение законодательства другого государства не должно пониматься как согласие на осуществление юрисдикции судами этого другого государства (ст.7 Конвенции ООН 2004 г.). Государство не может ссылаться на иммунитет, если оно само возбудило разбирательство или приняло участие в разбирательстве и т.д.
Государство не рассматривается как согласившееся на осуществление юрисдикции судом другого государства, если оно вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью:
a) сослаться на иммунитет; или
b) привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство (п.2 ст.8)
^ Содержание юрисдикционных иммунитетов государства.
Иммунитет от предъявления иска (судебный иммунитет) означает неподсудность одного государства судам другого. Этот иммунитет в российской доктрине называют судебным иммунитетом.
Государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства.
Обеспечение иммунитета возложено на государство суда, которое должно воздерживаться от осуществления юрисдикции при разбирательстве в своих судах дел, возбужденных против другого государства, и с этой целью обеспечивает, чтобы его суды по своей собственной инициативе выносили решение о соблюдении иммунитета другого государства.
^ Государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде.
1) государство прямо согласилось на принятие таких мер, которые указаны в международном соглашении; арбитражном соглашении или в письменном контракте; или в заявлении перед судом или в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами; либо
2) государство зарезервировало или обозначило собственность для
удовлетворения иска, являющегося объектом этого разбирательства (ст.18)
Исключение составляют те же случаи, которые указаны в отношении иммунитета от принудительных мер до вынесения решения. Кроме того, иммунитет не применяется, если собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели. Собственность находится на территории государства суда. Принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство (ст.20).
^ Иммунитет собственности государства - это правовой режим неприкосновенности собственности государства, находящейся на территории иностранного государства. Собственность государства пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства (например, решение английского суда по делу судна «Кристина» 1938 г.). Иммунитет собственности государства – самостоятельный элемент содержания иммунитета. Суды не вправе выносить решение о захвате или задержании собственности, независимо от того, находится она во владении государства или под его контролем.
В настоящее время в ряде стран (Великобритания, Канада, США, Австралия, Сингапур) собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в торговых целях.
Конвенция ООН 2004 г. также устанавливает, что собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в коммерческих целях. Государство не может ссылаться на иммунитет в отношении дел, касающихся (ст.13):
Помещения дипломатических и консульских представительств; другая собственность, используемая для ведения дипломатической и консульской деятельности. Иммунитет этого имущества закреплён Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г., Конвенцией и специальных миссиях 1969 г.;
Собственность, которая используется или предназначена для использования в связи с военной деятельностью и является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей.
Конвенция ООН 2004 г. называет ещё две категории собственности, пользующейся абсолютным иммунитетом:
Собственность, представляющая часть культурного достояния иностранного государства или часть его архивов;
Собственность, составляющая часть выставки объектов научного, культурного или исторического значения.
^
4. Доктрины абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета государства
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объёме, всеми составляющими его содержание элементами. Он распространяется на любую деятельность государства и на его собственность. Долгое время иммунитет рассматривался именно как абсолютный. Единственное его ограничение состояло в прямо выраженном согласии государства на его неприменение.
^ Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовые и частноправовые.
Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то оно пользуется иммунитетом, в том числе в частноправовой сфере отношений. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью, то государство не обладает иммунитетом. Впервые функциональный подход к иммунитету государства был применён в решении суда Бельгии (1857 г.) и Италии (1883 г.). Он стал активно разрабатываться после возникновения Советского государства. В 70-80 годы XX столетия функциональный иммунитет нашёл закрепление в законодательстве ряда стран об иммунитете (США, Канада, Австралия). В российской науке неоднократно высказывалась критика в адрес функциональной теории иммунитета ввиду трудности объективно разграничить публично-правовую и частноправовую сферы деятельности государства (пример: австралийский гражданин против США).
^ Ограниченный иммунитет. Данный вид иммунитета также как и функциональный исходит из необходимости ограничения иммунитета. Однако функциональный иммунитет ограничивается на основе общего принципа (критерия) – деление функций государства на публично-правовые и частноправовые.
Ограниченный иммунитет не использует общих формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не может ссылаться на свой иммунитет. Эти случаи могут быть сформулированы государством в своём национальном законодательстве, на двусторонней и многосторонней основе в международных договорах. По мнению российских учёных удачный опыт создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе - Европейская конвенция 1972., вступившая в действие с 1976 г.
Конвенция ООН 2004 г. исходит также из ограниченного иммунитета. Провозгласив общий принцип иммунитета государства и его собственности от иностранной юрисдикции (ст.5), Конвенция далее называет те случаи, при которых государство не вправе ссылаться на иммунитет (часть III Конвенции). В частности, иммунитет не применяется при совершении государством коммерческих сделок с иностранными физическими и юридическими лицами (ст.10).
Воскобойник Игорь АлексеевичМосковский государственный университет имени Михаила Васильевича Ломоносова
Суханов Евгений Алексеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного университета имени Михаила Васильевича Ломоносова
Аннотация:
Рассмотрение данного вопроса является важным, поскольку Российская Федерация имеет свои интересы на политической арене. Обращение взыскания на ее имущество, расположенное за рубежом является эффективным инструментом давления на наше государство.
The present topic is an important, because the Russian Federation has its own political interests. An enforcement measures to the public property are effective mechanism of pression to our country.
Ключевые слова:
государственная собственность; иммунитеты
public property; immunities
УДК 347.19
Введение: в данной статье рассматриваются основные подходы к понятию иммунитета государственной собственности как отечественные, так и зарубежные.
Актуальность данной темы заключается в том, что Российская Федерация является активным участником судебных процессов по обращению взыскания на ее имущество за рубежом. Правильное оперирование рассматриваемыми категориями позволяет ормировать эффективную позицию при защите государственной собственности РФ.
Цель работы заключается в правильном определении понятия иммунитета государственной собственности.
Задачей работы является разграничение рассматриваемого института от смежных с ним.
Методы: При написании статьи и проведении исследования использовались формалоно-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой.
Научная новизна исследования состоит в том, что рассматриваемая проблема почти не поднимается в отечественной правовой литературе, что влечёт массу правоприменительных проблем.
Понятие иммунитета государственной собственности в международном частном праве
Среди разнообразных участников имущественного оборота образцом стоит государство. Обусловлено это тем, что последнее действует в интересах всего общества, выполняя публично-правовые задачи, а также обладает внушительными ресурсами и полномочиями, позволяющими осуществлять регулирование деятельности иных субъектов гражданских правоотношений.
В этой связи особенного внимания заслуживает вопрос ответственности государства по взятым на себя гражданско-правовым обязательствам. Происходит это ввиду следующих обстоятельств. Во-первых, в течение нескольких веков (начиная с XVI-го) за государствами, ввиду незыблемого характера государственного суверенитета, признавался абсолютный иммунитет от всех видов ответственности, включая гражданско-правовую, что, конечно, вызывает ряд вопросов, требующих как теоретического, так и практического разрешения. Во-вторых, привлечение государства к ответственности влечёт минимизацию имущественных фондов последнего. Очевидно, что, если государство будет нести ответственность по всем вопросам, связанным с его деятельностью, это впоследствии приведёт к затруднениям в осуществлении его суверенных функций. Однако, с другой стороны, абсолютное отрицание целесообразности несения ответственности публично-правовыми образованиями негативно скажется на интересах участников гражданского оборота. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что предоставление иммунитета государству является объективной необходимостью, однако степень его неприкосновенности не должна быть абсолютной.
Исторически сложилось две формы государственного иммунитета: судебный иммунитет и иммунитет государственной собственности. В первом случае речь идёт о том, что суды иностранного государства не управомочены рассматривать исковые заявления в отношении другого государства . Данный вопрос является сугубо процессуально-правовым и не подлежит рассмотрению в настоящей работе. Однако, следует учесть, что в том случае, когда государство обладает иммунитетом от юрисдикции иностранного суда, вопрос об имущественных взысканиях не возникает ни при каких условиях. С другой стороны, если иностранным судом вынесено решение о привлечении иностранного государства к ответственности, то возникает проблема, связанная с допустимостью обращения взыскания на его имущество.
Сущность понятия «иммунитет государственной собственности» раскрывается через его содержание. Так, И.А. Демидов указывает, что иммунитет собственности государства сводится к невозможности применения насильственных действий со стороны того государства, на территории которого такое имущество находится . Однако автор выделяет также иммунитеты от предварительного обеспечения иска и от исполнения решения суда. Представляется, что подобная точка зрения является неверной, поскольку любая из принудительных мер направлена в отношении собственности и, следовательно, входит в содержание рассматриваемого в данной работе института. Схожей точки зрения придерживается Н.А. Ушаков, указывая, что иммунитет государственной собственности означает невозможность применения принудительных мер к его имуществу . М.М. Богуславский выделяет в данном случае две разновидности иммунитетов: от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения судебного решения .
Интересной точки зрения придерживается B. Heß, отождествляя иммунитет государственной собственности лишь с иммунитетом от принудительного исполнения судебного решения (enforcement). Между тем, раскрывая далее содержание рассматриваемого понятия, автор указывает на его следующие элементы: иммунитет от обращения взыскания на государственное имущество во исполнение судебного решения, иммунитет от ареста, иммунитет от судебных приказов, направленных на ограничение права собственности государства . E. Wiesinger считает, что рассматриваемый институт означает запрет осуществления принудительных мер в отношении государственного имущества .
По существу, изложенные выше точки зрения соответствуют законодательной практике отдельных государств и Организации объединённых наций. Так, в соответствии с Законом США «Об иммунитетах иностранных государств» 1976 г. (далее - FSIA 1976 г.) рассматриваемое в данной работе понятие раскрывается через иммунитеты от обеспечительных мер и мер, связанных с принудительным исполнением судебного решения. Двумя годами позднее был принят закон Великобритании «О государственных иммунитетах» 1978 г. (далее - SIA 1978 г.), воспринявший определение, аналогичное содержащемуся в FSIA. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. (далее - Конвенция ООН 2004 г.) устанавливается запрет на введение принудительных мер в отношении государственного имущества как до, так и после вынесения судебного решения.
Российский законодатель пошел по сходному пути, закрепив в Федеральном законе от 3 ноября 2015 г. № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации», что иммунитет государственной собственности означает невозможность применения к государству мер по обеспечению иска и принудительных мер, связанных с исполнением судебного решения.
Таким образом, иммунитет государственной собственности представляет собой невозможность применения судом иностранного государства обеспечительных мер и принудительных действий, связанных с исполнением судебного решения, в отношении государственного имущества, находящего на иностранной территории. Данный институт не следует отождествлять со схожим с ним, на первый взгляд, судебным иммунитетом, поскольку при установлении их наличия используются совершенно разные критерии. Данный институт имеет значение на той стадии судебного разбирательства, когда вопрос о допустимости рассмотрения искового заявления в отношении государства или же удовлетворения требований его кредиторов уже решён. Поэтому даже решение суда, вынесенное не в пользу государства, ещё не означает, что оно понесёт имущественную ответственность. Видимо, в этой связи разработчики Конвенции ООН 2004 года назвали его «последним бастионом государственного иммунитета» (the last bastion of state Immunity) .
Основные концепции государственного иммунитета
Для начала следует определить, что термин «концепция иммунитета» не отождествляется с понятием «вид иммунитета». В последнем случае речь идёт об объекте правовой охраны, в качестве которого выступает либо государство как участник судебного процесса (судебный иммунитет), либо его имущество при решении вопроса об обращении на него взыскания (иммунитет государственной собственности). Под концепциями иммунитета понимаются исторически сложившиеся подходы к применению данных разновидностей.
Первой из рассматриваемых концепций является теория абсолютного иммунитета, которая основана на следующем:
1) иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;
2) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства;
3) недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия .
Данная теория применялась судами начиная с XVII века (первый известный случай применения государственного иммунитета относится к 1668 г.). Приверженность государств к данной теории была обусловлена «священным» характером государственного суверенитета и провозглашением принципа «равный над равным власти не имеет». Кроме того, считалось, что король (а именно он являлся зеркалом любого государства в тогдашние века) не может совершать каких-либо неверных или неправомерных действий, в связи с чем, вопрос его ответственности вставать не мог (принцип «the King can do no wrong) . Однако, как представляется, наибольшее значение имела крайне низкая степень вовлеченности государства в гражданский оборот.
Ввиду рассмотренных выше обстоятельств, государство могло быть привлечено к ответственности только в случае явно выраженного отказа от иммунитета. Последний, как правило, содержался в международных договорах с конкретными государствами или в арбитражных оговорках к внешнеторговым контрактам.
Однако, с конца XIX века, государства стали шире вовлекаться в коммерческую деятельность, которая тесно связана с международными товарными и финансовыми рынками. Помимо увеличения числа сделок, заключаемых государствами, они стали также более разнообразными. Несколькими десятилетиями позднее государства все чаще стали обращаться к иностранным банкам и международным финансовым организациям для получения кредитов. Увеличилось число юридических лиц публичного права и иных политических образований, активно вовлечённых в гражданский оборот. В этой связи государства начали плавно отходить от теории абсолютного иммунитета. Стоит отметить, что данный процесс носил эволюционный, а не форсированный характер, при этом катализирующим фактором практически во всех государствах служила деятельность судов.
Важно отметить, что США являлись единственным государством, где не происходило поступательного отхода от теории абсолютного иммунитета, развивающегося в судебной практике, а наибольшую роль, как ни странно, сыграло послание главного советника по правовым вопросам Государственного департамента США 1952 года, в котором он указал, что иммунитет должен предоставляться только в отношении государственных актов, носящих властный характер . Позднее данный подход был отражён в решении Верховного суда США по делу Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of Cuba от 1976 года . В данном деле было заявлено требование к агентам кубинского правительства, которое конфисковало предприятия, производящие табачную продукцию. Агенты нарушили обязательство по выплате неустойки, в связи с чем контрагенты предъявили к ним требования о ее уплате. Несмотря на довод агентов о выполнении ими публичной задачи в связи с поручением кубинского правительства, суд указал, что нельзя признать в качестве властной деятельность по осуществлению торговых операций, поскольку это обыкновенно присуще частным лицам, а не суверенным образованиям. Несколькими месяцами позднее в США был принят FSIA 1976 года, базирующийся на функциональном подходе к государственному иммунитету.
В Великобритании, напротив, рассматриваемый подход сложился в судебной практике. В связи с этим следует отметить несколько наиболее значимых судебных решений, повлиявших на становление теории ограниченного иммунитета. Первое решение, где был отражен рассматриваемый подход, вынесено по делу The Charkieh в 1873 году . Суд Адмиралтейства отказался признавать иммунитет за судном, принадлежащим хедиву Египта на том основании, что он не являлся суверенным правителем данного государства. Притом, даже при предположении обратного, следовало бы признать отсутствие иммунитета на том основании, что судно было зафрахтовано частным лицом и предназначалось для коммерческих целей. Дальнейшее развитие подхода было связано с решением по делу Philippine admiral от 1976 года, где суд обратил внимание на следующие обстоятельства: во-первых, не был учтён судебный прецедент по делу Alexander от 1920 года, являвшийся классическим примером абсолютного подхода к иммунитету государства; во-вторых, суд указал, что современная тенденция не позволяет расценивать действия государства как носящие исключительно властный характер и, наконец, было признано нецелесообразным применять доктрину абсолютного иммунитета, учитывая, что государство несёт ответственность по коммерческим контрактам во внутригосударственных отношениях . Закономерная точка в развитии рассматриваемого подхода была поставлена в решении по делу Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of Nigeria от 1977 года, где состав апелляционного суда указал, что единственно возможным подходом при анализе действий государства может быть разделение его действий на властные (iure imperii) и частные (iure gestionis). В рамках последних государство выступает в качестве юридического лица, осуществляя коммерческую деятельность, не имеющую отношения к реализации публичной власти . Годом позднее, в Великобритании был принят SIA 1978 года, в котором, как и в американский FSIA 1976 года, была отражена концепция функционального подхода.
Немаловажным актом, повлиявшим на становление функционального подхода, является Европейская конвенция о государственных иммунитетах 1972 года (далее - Конвенция 1972 г.). Несмотря на то, что данный акт является обязательным только для семи европейских государств (Германия, Великобритания, Люксембург, Австрия, Нидерланды, Швейцария, Бельгия) можно сказать, что в нем отражена четкая позиция европейских государств, связанная с приверженностью функциональному подходу. Так, в соответствии со ст. 7 Конвенции 1972 г. государство не пользуется иммунитетом, если оно имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения. Очевидно, что понятие иммунитета в соответствии с указанным положением шире, чем в рассмотренных выше актах США и Великобритании, поскольку, помимо коммерческой деятельности, включает в себя промышленную и финансовую . Кроме того, в конвенции заложен принцип nexus, в соответствии с которым на собственность может быть обращено взыскание только в том случае, если она имеет прямое отношение к обязательству или действию, которые являются предметом рассмотрения в суде. Это позволяет защитить имущество государства от необоснованных взысканий его кредиторов.
Принятая в 2004 году Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности закрепляет подход, аналогичный содержащемуся в Конвенции 1972 г. Однако данный акт вступает в силу при ратификации его тридцатью государствами, в то время как на данный момент это сделали только 13 государств. Между тем, его роль является существенной, поскольку он отражает современные подходы к содержанию государственного иммунитета .
Практика в Российской Федерации долгое время шла по пути применения абсолютного иммунитета. Это связано с тем, что в Советском союзе существовала монополия внешней торговли и, следовательно, любая сделка государства признавалась актом властного характера. Однако в связи с кардинальными экономическими изменениями, началом активного взаимодействия Российской Федерации с иностранными партнерами, привлечением значительных инвестиций в российскую экономику применение данного подхода стало нецелесообразным. По этой причине возникла потребность в создании благоприятной юрисдикционной обстановки в нашем государстве . Кроме того, иностранные государства не учитывали фундаментальный принцип международного частного права - принцип взаимности и, несмотря на недопустимость ареста иностранного имущества на территории РФ и применения иных принудительных мер (поскольку РФ придерживалась концепции абсолютного иммунитета, фактически, до 2016 года), применяли рассматриваемые меры в отношении российского имущества. Следовательно, целесообразность приверженности указанной концепции иммунитета для нашего государства фактически отсутствовала. Ввиду указанных выше причин, был принят Федеральный закон от 3 ноября 2015 года № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» (далее - Закон), в котором закреплена функциональная концепция государственного иммунитета. Так, в соответствии со статьями 14 и 15 данного закона, меры по обеспечению иска в отношении государственного имущества применяются только в тех случаях, когда государство явно выразило согласие на применение данных мер или зарезервировало или иным образом обозначило имущество на случай удовлетворения спора. Принудительные меры, связанные с исполнением судебного решения, могут быть применены только в том случае, если установлено, что имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования данным иностранным государством в целях, не связанных с осуществлением суверенных властных полномочий.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в рамках концепции функционального иммунитета действия государства подразделяются на две разновидности - действия властного (iure imperi) и действия коммерческого характера (iure gestionis). Соответственно, государственное имущество можно разделить на предназначенное для использования в публичных либо коммерческих целях. В последнем случае иммунитет не предоставляется и поэтому на данное имущество возможно обращение взысканий или применение к нему обеспечительных мер.
Таким образом, учитывая, что предметом как гражданского, так и международного частного права являются имущественные отношения, представляется, что концепция функционального иммунитета является наиболее приемлемой. Вступая в гражданское правоотношение, государство добровольно подчиняет себя методу частно-правового регулирования, выступая, по существу, в качестве юридического лица. При отрицании возможности несения ответственности государством по своим обязательствам налицо спорное понимание государства как участника имущественных отношений, которая предполагает вмешательство в правоотношение, по всем параметрам соответствующее гражданскому, публично-правового института иммунитета. Вследствие этого, нарушаются интересы контрагентов государства, которые несут потери, в первую очередь, финансовые. Кроме того, государство выглядит как не самый надежный контрагент, который в любой момент может надеть «публично-правовую маску» во избежание ответственности, что может негативно сказаться на его торговых и иных экономических отношениях.
Следует позитивно оценить недавние изменения в законодательстве РФ об иммунитетах, поскольку это соответствует сложившейся экономической ситуации и общетеоретическим представлениям о данной категории.
Библиографический список:
Закон Великобритании включает как прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства - причини-теля вреда (§ 5 Закона), так и исключение подразумеваемое, которое мы можем обнаружить в норме о коммерческой деятельности и иммунитете § 3(с), дающей, как можно полагать, возможность ограничить иммунитет иностранного государства в случае совершения коммерческого деликта (например, диффамация в связи с коммерческой деятельностью).
В соответствии с § 5 Закона иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении судебного разбирательства, касающегося смерти или причинения личного вреда (death or personal injury) (§ 5(a)) или причинения вреда или утраты собственности (damage to or loss of tangible property) § 5(b), явившегося следствием действия или бездействия, имевшего место в Великобритании (caused by an act or omission in the United Kingdom).
Принципиальное положение сразу бросается в глаза: Закон не проводит различий между коммерческим и некоммерческим деликтом, совершенным на территории страны суда. Как и в США, иностранное государство не сможет добиться признания своего иммунитета, просто утверждая, что причинение вреда имеет публично-правовую природу. По теории, сделавшей ставку на деление актов государства на jure imperil и jure gestionis , здесь был нанесен удар. Во всяком случае, такой вывод следует из буквального прочтения этой нормы.
Подобно Закону США, Закон Великобритании предусматривает применение этой нормы только к физическому, зримому, нашедшему проявление в материальном мире ущербу. Причем сделано это более тонко и четко, чем в Законе США: Закон Великобритании уже определенно говорит именно о tangible property. Таким образом, чисто экономический ущерб (pure economic loss), как и причинение вреда личности, не связанное с физическим вредом и страданиями (non-physical damage), рассматриваемым исключением не охватываются. Тем не менее, как справедливо отмечается в литературе, это исключение применимо, если нематериальный ущерб привел к причинению физического вреда личности 1 .
Закон Великобритании не оригинален и при решении вопроса территориальной связи. Действие (бездействие), причинившее вред, должно произойти на территории этого государства. Однако в отличие от Закона США английский акт говорит только о де-ликтном действии или бездействии, не упоминая о необходимости наступления и вредных последствий на территории государства суда.
А как обстоят дела с деликтом, совершенным за пределами государства? Лучше всего отвечает на этот вопрос дело Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others 2 .
Иск о компенсации за физические и душевные страдания был предъявлен гражданином Великобритании (возможно, также имеющим и гражданство Кувейта) к Кувейту (первый ответчик) и трем физическим лицам (второй, третий и четвертый ответчики, соответственно).
В 1991 г. Аль Адсани, находясь в Кувейте, стал обладателем видеокассет, принадлежащих второму ответчику. Содержащиеся на кассетах записи, если бы о них стало известно общественности, могли бы нанести удар по репутации их хозяина. И это случилось. «Любитель видео» затаил зло на Аль Адсани, подозревая, что именно он распространил сведения о записях.
Спустя некоторое время второй, третий и четвертый ответчики похитили Аль Адсани и подвергли истязаниям: его головой окунали в бассейн с трупами, помещали в комнату с пропитан-
1 См.: Fox. State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign State in Municipal Courts // NYIL. Vol. 20. P. 24-25.
2 103 1LR. P. 420.
ными бензином и подожженными матрасами. Получившего сильные ожоги Аль Адсани затем отправили в тюрьму. Разумеется, без.соблюдения каких-либо законных «формальностей». Свою роль сыграла близость второго ответчика к эмиру и другим влиятельным людям государства. В тюрьме избиения охранниками продолжались целыми днями.
После освобождения Аль Адсани удалось выехать в Англию, но и здесь его страдания не закончились. Истец дал интервью ITN, в котором рассказал о своем заключении в тюрьму и истязаниях. В ответ последовали угрозы от посла Кувейта в Великобритании и на протяжении нескольких лет анонимные телефонные звонки с молчанием на другом конце провода. В 1993 г. было несколько анонимных звонков с угрозой убийства. Аль Адсани полагал, что за всеми этими звонками стоят лица, действующие по поручению правительства Кувейта".
Такова предыстория иска. И что же? Рассмотрев дело, суд (High Court, Queen"s Bench Division) признал иммунитет Кувейта как в отношении действий, которые, по утверждению Аль Адсани, имели место на территории Кувейта, так и на территории Англии. Сразу стоит подчеркнуть, что вывод о невозможности отказа в иммунитете применительно к действиям, якобы имевшим место на территории Англии, суд обосновал не ссылкой на природу (характер) этих актов и т. п., а просто признав недоказанным то обстоятельство, что телефонные звонки, которые, как утверждал Аль Адсани, и причиняли ему душевные страдания, могут исходить от Кувейта. Суд полагал, что анонимный телефонный звонок с угрозой мог быть сделан кем угодно из недоброжелателей Аль Адсани, например, одним из ответчиков - физических лиц. Что же касается угроз со стороны посла, то и сам истец, и суд не рассматривали их как повлекшие причинение какого-либо вреда, который мог бы служить основанием для предъявления требования о компенсации убытков. Таким образом, позиция суда в данном случае никоим образом не говорит о том, что иммунитет был предоставлен в силу публичной природы акта. Такого подарка «абсолютистам» суд не сделал 2 .
Теперь об оценке судом действий, имевших место в Кувейте. Для суда было очевидно, что избиения Аль Адсани тюремными
1 103 ILR. Р. 422-424.
2 Ibid. P. 431-432.
охранниками могут рассматриваться как пытка, а пытки являются международным преступлением. В качестве такового они признаны и английским правом. Суд, однако, подчеркнул, что вопрос, который стоит перед судом, - это вопрос об иммунитете в свете Закона 1978 г., а он содержит ясно сформулированную норму о деликте, которая не допускает отказа в иммунитете в случае причинения вреда за пределами Великобритании. Аргумент же истца о том, что существует подразумеваемое исключение из иммунитета иностранного государства, совершившего международное преступление, не может быть признан обоснованным. Суд подчеркнул, что в случае, если язык закона ясен, он должен иметь преимущественную силу и нормы международного права могут быть приняты во внимание лишь при условии, что они не вступают в противоречие с национальным законом. Это традиционная, как мы знаем, позиция английских судов. Суд добавил далее, что если бы парламент намеревался рассматривать пытки за пределами территории Великобритании как исключение из иммунитета, то он должен был бы прямо установить такое положение в Законе. В отсутствие такой нормы говорить о каком-либо подразумеваемом исключении просто не приходится 1 . Отмечу, что, обосновывая свою позицию, суд опирался и на упоминавшийся американский прецедент - дело Hess.
Несколько слов о возможности применения общего права при решении проблемы иммунитета. Закон 1978 г. не исключает возможность обращения к общему праву как в отношении действий государства, имевших место до его вступления в силу (т. е. он не имеет обратной силы), так и применительно к вопросам, на которые Закон не распространяется (§ 16). Так, например, исключения из иммунитета иностранного государства, установленные Законом, не применимы в отношении действий, совершенных вооруженными силами иностранного государства, находящимися на территории Великобритании.
В недавнем деле Holland v . Lampen - Wolfe , дошедшем до Палаты лордов (решение от 20 июля 2000 г.), Закон об иммунитете был признан неприменимым, и суд признал иммунитет США по иску из диффамации. И истец, и ответчик работали на американской военной базе в Северном Йоркшире. Суд полагал, что ответчик распространил сведения, порочащие истца, в связи с исполнением суверенных функций.
1 103 ILR. Р. 425-431.
376 __________________________________
Канада. Закон Канады об иммунитете иностранного государства 1982 г. (State Immunity Act), как и ранее рассмотренные законы, не содержит специального исключения из иммунитета государства - нарушителя основных прав человека. Главными помощниками пострадавшего здесь могут стать как прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делин-квента, которое мы находим в § 6, так и исключение о коммерческой деятельности (§ 5), которое можно задействовать в случае совершения коммерческого деликта.
Закон Канады соответствует законам других стран. Здесь не установлено требование о том, что иммунитет государства может быть ограничен только применительно к действиям, носящим частноправовой характер. Как было подчеркнуто в решении по делу Walker et al . v . Bank of New York /ис. 1 (Court of Appeal for Ontario), утверждение о том, что § 6 применяется исключительно к деяниям государства, носящим частный характер, не может быть признано обоснованным. Аргумент о том, что Закон неприменим к публичному деликту, выдвигался на том основании, что этот правовой акт является (как признано в судебной практике этой страны) кодификацией теории ограниченного иммунитета, как она сложилась в общем праве, а в нем отказ в иммунитете допускается только в отношении действий jure gestionis . Суд подчеркнул, что в общем праве вообще отсутствовало специальное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквен-та и что, соответственно, сложно представить, как.оно могло быть кодифицировано Законом. Таким образом, необходимость рассмотрения деликта с позиций jure imperil (или jure gestionis ) отсутствует.
Закон не оригинален и при определении того, какой деликт может «торпедировать» иммунитет. Такой сокрушительной способностью обладает только деликт, повлекший причинение физического вреда (повреждение собственности, телесные повреждения).
Закон Канады не требует применительно к коммерческому деликту установления какой-либо связи с государством суда. Это, как можно полагать, дает некоторые дополнительные возможности истцам. В то же время, не надо забывать, что возможное положительное для истца решение проблемы иммунитета не сни-
мет проблемы установления наличия территориальной связи деликта со страной суда при обращении к общим нормам канадского международного частного права о юрисдикции.
^ Австралия, Сингапур и Южная Африка. Специального исключения из иммунитета иностранного государства - нарушителя основных прав человека в законах Австралии, Сингапура и ЮАР нет.
Подход законодателя этих государств к проблеме «Иммунитет - деликт» оказался весьма схожим с английским. В законах об иммунитете иностранного государства Австралии 1985 г. (Foreign States Immunities Act), Сингапура 1979 г. (State Immunity Act) и Южной Африки 1981 г. (Foreign States Immunities Act) также присутствует своеобразный дуализм в решении этого вопроса. Как и английский Закон, они включают прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквента (§ 13 Закона Австралии, § 7 Закона Сингапура, § 6 Закона Южной Африки) и исключение из иммунитета в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства (§ 11 Закона Австралии, § 5 Закона Сингапура, § 4 Закона Южной Африки).
Представляется, что законы допускают ограничение иммунитета как в связи с коммерческим, так и некоммерческим деликтами. Подход к решению проблемы физического ущерба тот же, что и в ранее рассмотренных законах.
Пакистан. Выражение о ложке деггя очень подходит к правовому акту, о котором сейчас пойдет речь. Ордонанс Пакистана 1981 г. (State Immunity Ordinance) - единственный из известных нам актов об иммунитете иностранного государства, который не содержит не то что специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству - нарушителю основных прав человека, но и имеющегося в иных законах общего исключения из иммунитета иностранного государства-делинквента. Можно лишь догадываться, почему такое исключение предусмотрено не было. Это тем более любопытно, что в остальном Ордонанс явно следует в решении проблем иммунитета за Законом Великобритании. Что до догадок, то Г. Бадр склонен считать, что целью именно такого законодательного решения было сохранить в этой области дипломатические и консульские иммунитеты 1 . Я, однако, согласен с Ю. Бремером, который отмечает, что § 17 Ордонанса
См.: Badr G . M . Op. cit. P. 164 (note 86).
содержит специальное установление о том, что он не затрагивает действия дипломатических и консульских иммунитетов, которым посвящен специальный акт о дипломатических и консульских иммунитетах 1972 г. 1 Независимо от объяснений суть не меняется - нормы об иммунитете и деликте нет.
Аргентина. Закон Аргентины о судебном иммунитете иностранных государств 1995 г. стал первым правовым актом об иммунитете, принятым в стране, правовая система которой не основана на общем праве. Деликтное исключение содержится в ст. 2 Закона 2 . В соответствии с данной нормой иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом (Закон Аргентины вообще посвящен только судебному иммунитету) в случае причинения вреда на территории Аргентины. Закон, таким образом, вслед за ранее принятыми актами об иммунитете устанавливает требование территориальной связи деликта со страной суда (delitos о cuasidelitos cometidos en el territorio). Лапидарная формулировка Закона, однако, не позволяет определить, охватывается ли нормой трансграничный деликт. Достаточно ли только факта причинения ущерба на территории страны? Может ли действие (бездействие), повлекшее причинение вреда на территории Аргентины, произойти за пределами государства? На эти вопросы, равно как и на вопрос, охватывает ли Закон публичный деликт, должна ответить судебная практика.
Уникальная норма была включена в ст. 3 Закона. В соответствии с ней суд должен не рассматривать дело о нарушении прав человека, а лишь указать пострадавшему надлежащий международный судебный орган, в котором может быть рассмотрен иск к иностранному государству. Кроме того, если речь идет о потерпевшем гражданине Аргентины, то суд обязан информировать министерство иностранных дел страны, дабы добиваться защиты нарушенных прав по дипломатическим каналам. Этой норме, однако, не суждено было вступить в силу. Правительство страны декретом 849/95 наложило на нее вето как на противоречащую Конституции Аргентины. По мысли правительства, суд в соответствии с этим установлением Закона превращался в простое информаци-
1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 103.
2 La ley 24.488 (ADLA, 1995-A-220) «Inmunidad Jurisdicciona! de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentines», 31.05.1995 // Boletfn Oficial, 28.06.1995.
онное агентство, не выполняющее функции правосудия, а лишь передающее бумаги.
