Источник права в теории права определяется как форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права определенного содержания.
В литературе по международному частному праву дается похожее определение, и указываются такие же виды источников, но в несколько ином текстуальном обозначении:
Международный договор;
Национальный закон (или национальное законодательство);
Судебный прецедент.
Рассмотрим каждый источник более подробно.
Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».
Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.
Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:
По количеству участвующих в них государств;
. «территориальному принципу» оценки участников.
В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).
В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).
Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.
К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).
Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:
Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;
Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;
Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также
Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).
Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.
Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.
Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.
По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.
В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.
Обычай как источник международного частного права признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.
Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств).
Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.
Указывая на возможность существования как национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:
Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);
Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);
Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);
Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).
Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.
Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.
Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.
Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.
Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.
Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».
Судебный прецедент во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.
Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.
В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.
В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одного понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.
Одним из последних постановлений, принятых Пленумом Верховного Суда РФ, является важным с точки зрения и международного публичного, и международного частного права постановление от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно этому постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор.
Не оспаривая общепринятый принцип российской судебной системы — «судьи независимы и подчиняются только закону», нельзя не заметить уже давно вошедшее в практику российских судов следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), часто делают ссылки на постановления пленумов судов.
При рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются Обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.
Исходя из вышесказанного, судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключительное положение».
Источник права - это форма существования правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер.
С другой - МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников МЧП (одновременно и национальный, и международно-правовой).
Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом.
На первом месте среди внутренних источников МЧП стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).
Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и- межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика в принципе выделяется как самостоятельный источник МЧП, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.
По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником МЧП является международное право в целом. В систему международно-правовых источников МЧП входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право).
Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ).
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами.
Это связано с тем, что МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
Источники российского международного частного права перечислены в ГК РФ - ст. 3, ст. 5-7, ст. 1186; в ГПК РФ - ст. И; в АПК РФ - ст. 13; в СК РФ - ст. 3 - 6. Российское законодательство в качестве источников МЧП признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.
1. Общая характеристика источников МЧП .
В отличие от других отраслей права, источники МЧП характеризуются двойственным характером. С одной стороны, это национальные источники, т.е. те коллизионные нормы, которые закреплены в национальном законодательстве. С другой стороны, это международные источники, т.е. те коллизионные и материальноправовые нормы, которые закреплены в международных договорах и обычаях.
Поскольку у каждого государства своё внутреннее право и свои внутренние источники права, то можно заключить, что у каждого государства своё МЧП.
В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП». В странах англо-американского права основным источником МЧП является судебный прецедент. Совокупность судебных прецедентов. В которых судьи разрешали вопрос о применимом праве и о выборе юрисдикции и составляет коллизионное право соответствующей страны. В странах англо-американского права также принимаются отдельные законы, в том числе по вопросам МЧП, но эти законы носят фрагментарный характер, бессистемный и характеризуются казуистичностью, т.е. не содержат абстрактных правовых норм, а посвящены регулированию конкретных ситуаций, по которым либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, противоречащих друг другу.
Международные источники МЧП .
Международный договор .
Только у РФ имеется около 25 – 30 тысяч МД. Не меньшее число договоров заключено и другими государствами. Но лишь малая их часть относится к МЧП: лишь те договоры, которые содержат коллизионные нормы, либо материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с участием иностранных физических и юридических лиц. Это может быть меньше 0,5% от всех МД.
Поэтому все МД можно разделить на 2 вида:
Те, которые содержат коллизионные нормы, например Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий, возникающих между национальными законами в отношении переводных и простых векселей 1930г . В практике России особое распространение получили договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые содержат коллизионные нормы.
Договоры, которые содержат материальноправовые нормы. В основном они направлены на регулирование отдельных видов обязательств. Наиболее часто используются на практике:
Венская конвенция 1970г. О договорах международной купли-продажи товаров , около 70 государств – участников, в т.ч. и Россия. Конвенция является универсальным договором, хотя в ней и не участвует более ста государств, потому что в ней участвуют континентальные европейские страны, страны англо-американского права за исключением Великобритании, страны Южной Америки, ведущие африканские государства.
Конвенция о международных перевозках грузов по дорогам 1956г. Участвуют практически все европейские страны, она регулирует автомобильные перевозки.
Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924г. В редакции протокола 1968г. Участвуют более 70 государств, в том числе европейские страны, Англия, США, Россия…
Варшавская конвенция об унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В редакции протокола 1955г. До 2003г. В ней участвовало 127 государств, т.е. это уже действительно универсальный документ. Однако в 2003г. Вступила в силу новая Монреальская конвенцияоб унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В ней участвуют уже 72 государства, в т.ч. все государства Европейского Союза, США. Россия пока изучает вопрос о присоединении к ней. Правило же соотношения новых и старых конвенций выглядит следующим образом. Новая конвенция действует лишь во взаимоотношениях между её участниками и заменяет старую. Те государства, которые участвуют в старой, но не участвуют в новой конвенции, их отношения продолжают регулироваться старой конвенцией. Например, перевозка из России в США и из США в Россию пока регулируется Конвенцией 1929г. Перевозка из США в страны ЕС регулируется новой конвенцией. Т.е.для действия новой конвенции она должна быть принята обоими государствами – участниками соответствующих отношений.
Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)1950г. В редакции 1997г. Регулирует железнодорожные перевозки в рамках СНГ, Прибалтики, некоторых Азиатских стран – Китай, КНДР, Вьетнам. В СМГС не участвуют страны Западной Европы, а бывшие государства соц.лагеря денонсировали СМГС. В рамках государств Евросоюза железнодорожные перевозки регулируются в основномБернской Конвенцией 1890г. О международных железнодорожных перевозках , в редакции соглашения 1980г. Российская империя внесла большой вклад в разработку Бернской конвенции и была одной из первых её участниц, но после революции 1917г. Россию прекратили приглашать на международные конференции по осуществлению этой конвенции и Россия фактически прекратила своё в ней участие. Примерно с этого же времени в России начали активно строить железные дороги, размер колеи которых на 10 см шире чем Европейских, отсюда возникла техническая невозможность перевозки грузов в прямом сообщении из России в страны Западной Европы и т.д. Используются либо раздвижные колёсные пары либо перегрузка.
Женевская конвенция, устанавливающая единообразный вексельный закон 1930г. В ней участвуют все европейские государства, примерно половина государств Южной Америки. В результате принятия этой Конвенции во всех государствах – участниках действует практически единый тип векселя, поскольку во всех государствах действует единое вексельное законодательство. К ней не присоединились государства англо-американского права, там продолжает применяться свой собственный тип векселя, основанный на английском законе 1882г.
Поскольку к разделу МЧП относится международный гражданский процесс, то для России имеют значение те конвенции, которые регулируют процессуальные отношения. Конвенция 1954г. О международном гражданском процессе. Договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам , которые содержат разделы, касающиеся юрисдикции, исполнения иностранных судебных решений и поручений.Европейская конвенция 1961г. О внешнеторговом арбитраже .Нью-йоркская конвенция 1958г. О признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней участвует 133 государства. Благодаря ей коммерсанты всего мира предпочитают разрешать свои споры в международном коммерческом арбитраже (МКА), а не в государственном суде, поскольку решения МКА исполняются в 133 государствах, а решения государственного суда, как правило, не признаются и не исполняются за границей, если между государствами не заключён соответствующий международный договор.
Международные торговые обычаи .
Для международного торгового обычая характерны следующие признаки:
1) это правило поведения, которое сложилось в практике взаимоотношений между коммерсантами различных стран,
2) это правило поведения существует в устной форме (однако многие неправительственные организации записывают торговые обычаи в их специальные сборники, чтобы исключить споры сторон относительно содержания того или иного обычая).
3) это правило, которое широко известно в деловых кругах, соблюдается коммерсантами постоянно и единообразно. В области внешней торговли и международном коммерческом обороте обычаи имеют гораздо большую распространённость и влияние, чем во внутреннем гражданском обороте.
Среди тех организаций, которые собирают и обобщают обычаи и переписывают их в сборники особую активность проявляет Международная Торговая палата. Это неправительственная организация, участниками которой являются национальные торгово-промышленные палаты, а также тысячи различных фирм, предприятий и организаций (у нас – ВнешторгБанк, Газпром…).
Особой популярностью пользуются следующие акты МТП:
Международные акты о толковании торговых терминов (Инкотермз). В настоящее время действует редакция «Инкотермз – 2000». Инкотермз содержит торговые термины, которые активно используются коммерсантами при заключении договоров международной купли-продажи товаров (поставки). Инкотермз регулирует обязательства продавца и покупателя в отношении следующих вопросов:
Место и момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке
Момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара с продавца на покупателя
Распределение обязанностей сторон по заключению договоров перевозки и страхования, в том числе оплате услуг перевозчиков и страховщиков
Распределение обязанностей сторон по уплате экспортных и импортных таможенных пошлин, а также получении экспортных и импортных разрешений
Другие обязанности сторон относительно упаковки, маркировки, передачи документации, обмена информации и т.д.
Сам по себе Инкотермз как документ юридической силы не имеет, это не международный договор и к нему не обязательно присоединяться. МТП зафиксировала торговые термины в Инкотермз, рекомендуя сторонам внешнеэкономических сделок во избежание споров ссылаться не только на торговый термин, но и на то, что его толкование должно производиться в соответствии с Инкотермз – 2000. в случае, когда стороны используют в контракте торговый термин и ссылаются на Инкотермз, они фактически инкорпорируют Инкотермз в свои договорные условия.
Ряд государств приписывают своим предпринимателям обязательно использовать Инкотермз (Ирак, Испания, Украина, Австрия). В России Постановлением Торгово-промышленной палаты №117 2001г. Инкотермз официально признан обычаем делового оборота. Отсюда даже если стороны ссылаются на торговые термины, но не указывают, что их толкование должно проводиться в соответствии с Инкотермз, российский суд или арбитраж всё равно будет его применять.
Унифицированные правила и обычаи для документальных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993г. (публикация МТП №500).
Унифицированные правила для расчётов посредством инкассо (редакция 1995г., публикация МТП №522).
Эти 2 правила используются банками всего мира при осуществлении международных расчётов по аккредитиву и инкассо. По своей юридической природе унифицированные правила тождественны Инкотермз, они также применяются по общему правилу только в случаях, когда клиент банка и сам банк договорились о применении к расчётам унифицированных правил и включили в договор соответствующую оговорку. Однако на практике унифицированные правила применяются практически в 100% случаев, при чём без каких-то изменений, поскольку все банковские документы по расчётам автоматически содержат ссылку на эти правила. Кроме того, передача данных между банками осуществляется в электронной форме и все электронные формы документов построены на основе унифицированных правил и содержат на них ссылку.
Таким образом, Инкотермз и унифицированные правила не являются обязательными документами, но играют в международной торговле большей значимостью, чем многие международные конвенции.
В 1994г. Международный Институт по Унификации частного права (Унидруа) разработал принципы международных коммерческих контрактов, которые, согласно преамбуле, применяются в следующих случаях:
Когда стороны договора сослались на эти принципы,
Когда необходимо истолковать какое-либо положение международной конвенции, относительно которого у сторон возникли разногласия.
После десяти лет применения принципов уже сложилась тенденция рассматривать их как обычаи в сфере международных контрактов. Поэтому очень часто суды и арбитражи ссылаются на принципы даже в случае, когда контракт эти принципы не упоминает.
Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..
Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.
Основных видов источников в международном частном праве четыре:
1) международные договоры;
В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.
Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.
2) внутреннее законодательство;
Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.
В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.
В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.
В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.
В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.
12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).
В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.
В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.
Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.
Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.
3) судебная и арбитражная практика;
В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.
Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.
Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.
Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.
4) обычаи.
Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.
Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.
Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.
Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»
Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.
В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные законы, подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения.
Если обобщить все мнения, которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП , то в их перечень следовало бы включить:
внутреннее законодательство государств;
международные договоры;
судебные прецеденты;
международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота;
правовую доктрину;
право, творимое самими участниками общественных отношений.
Однако, на наш взгляд, не все категории из числа перечисленных выше действительно можно отнести к числу источников международного частного права. Поэтому, не вдаваясь в подробности характеристики их содержания, остановимся предварительно на анализе сущностной основы и способности указанных образований непосредственно регулировать правовыми средствами невластные отношения в международной сфере.
Характер содержания международного частного права как полисистемного комплекса, объединяющего в себе нормы национальных правовых систем и международных договоров публичного права, предопределяет двойственность его источников. Ими, прежде всего, являются акты внутреннего законодательства государств и международные дог воры, а также национальные и международно-правовые обычаи, которые практически повсеместно признаются основными источниками, права в своих правовых системе.
Вместе с тем нельзя не отметить довольно широкое распространение в нашей стране точки зрения о том, международные договоры и обычаи не являются источниками МЧП, так как само международное частное право– это не более чем «элемент системы национального права», источниками которого могут выступать толы национальные нормативные юридические документы: законы и подзаконные акты.
В то же время международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источников норм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или даже одной страны, в тех случаях, когда их действие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством.(см. далее)
В тех случаях, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могут быть физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых само исполнимых и несамоисполнимых договоров.
Нормы самоисполнимых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть договоры, являющиеся источниками МЧП.
Несамоисполнимый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именно о таких внутренних актах шла речь в приведенных выше статьях ГК РФ и Закона о международных договорах. Необходимость их принятия объясняется тем, что несамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер и определяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государства устанавливают права и обязанности субъектов национального права. Такие соглашения обычно принимаются в целях достижения определенного урегулирования отношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека) и не предназначены для регулирования отношений типа МНН.
Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с актами национального законодательства отдельных государств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственно регулировать международные немежгосударственные невластные отношения. Поэтому они должны восприниматься и использоваться в этом качестве всеми физическими, юридическими лицами, государственными и общественными органами и организациями.
Необходимо также отметить, что законодательством Российской Федерации установлен принцип приоритетного применения положений международных договоров. Это означает, что в случае если международным договором нашей страны установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Данный факт лишний подчеркивает необходимость тщательного изучения и анализа «международной составляющей» МЧП в процессе осуществления любого вида деятельности, выходящего рамки границ одного государства.
В странах общего (англосаксонского) права, к числу которых можно отнести Великобританию, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие rocударства, в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами и национальным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Под ними в теории права обычно понимал решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В таких странах, как Великобритания и США, судебные прецеденты играют даже более существенную роль, чем акты писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.
В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены. В тоже время, судебная практика в странах континентальной системы играет существенную роль в вопросах уяснения содержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе их реализации.
Некоторые авторы к числу источников МЧП относят также правовую доктрину – научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом иных-юристов. Сторонники этой точки зрения утверждают, что в сфере международного частного права значительно чаще, чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права. Данный процесс практически всегда происходит на основе и в рамках концепции и схем, разрабатываемых не на законодательном, а на доктринальном уровне. Все это, по их мнению, предопределяет безусловную практическую значимость соответствующих теоретических конструкций в МЧП.
Нет никаких оснований для определения в качестве источника МЧП и так называемого права , творимого участниками правоотношений. Речь в данном случае идет преимущественно о правилах поведения, разрабатываемых субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения между ними и закрепляемых в соответствующих контракта. Такие соглашения, дополняя положения нормативных правовых актов, более детально определяют содержание прав и обязанностей сторон сделки, процедуру их реализации, форму и порядок осуществления расчетов между контрагентами, виды и объем их ответственности и т. д.
Изложенное выше позволяет отнести к числу источников международного частного права внутреннее законодательство государств, международные договоры, судебные прецеденты (для стран англосаксонской системы права), а также внутригосударственные и международно-правовые обычаи.
Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многих факторов, в числе важнейших из которых следует выделить исторические традиции развития правовых институтов и правовой культуры, а также национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельности той или иной страны. Справедливость такого утверждения нетрудно проследить при более детальном анализе классификации, основных разновидностей и содержания отдельных видов источников международного частного права.
2.2. Внутреннее законодательство государств
В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.
Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.
Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное
Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)
Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».
В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.
Значительное количество норм, относящихся к международному частному праву, содержатся в законах и подзаконных актах Российской Федерации, регламентирующих процедуру осуществления внешнеэкономической и инвестиционной деятельности с иностранным участием. Как правило, эти акты носят комплексный характер и содержат правила поведения, относящиеся к различным отраслям права – административному, финансовому, таможенному, трудовому, гражданскому и др. В числе наиболее важных из них следует назвать Законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г., Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г; «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.; «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 декабря 1995 г.; «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.; «О лизинге» от 29 октября 1998 г.; «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 г.; «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г. и др.
Перечень ключевых подзаконных актов в этой области включает, в частности, Указы Президента РФ «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР» от 15 ноября 1991 г.; «О совершенствовании Работы с иностранными инвестициями» от 27 сентября 1993 г.; «О деятельности иностранных банков и совместных банков с Участием средств нерезидентов на территории Российской Федерации» от 17 ноября 1993 г.; «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г.; «О дополнительных мер по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 29 апреля 1994 г.; «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального произведет Российской Федерации» от 25 января 1995 г.; «Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности. Российской Федерации» от 6 марта 1995 г.; «О государстве ном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» 18 августа 1996 г.
Отдельные нормы МЧП нашли свое отражение в Законе «О правовом положении иностранных граждан в CCCI от 24 июня 1981 г., а также в ряде других союзных нормативных актах, продолжающих действовать в настою время на территории РФ. Содержатся они и в таких документах, как Законы «О банках и банковской деятельности в РСФСР» от 2 декабря 1990 г. с последующими изменениями и дополнениями; «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г.; «О залоге» от 16 января 1992 г.; «О недрах» от 21 февраля 1992 г.; Патентном законе 23 сентября 1992 г.; «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 23 сентября 1992 г.; «О страховании» от 27 ноября 1992 «О сертификации продукции и услуг» от 10 июня 1993 «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г.; «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г.; «Об исключительной экономической зоне российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.; Воздушном кодексе Российской Федерации от 19 марта 1997 г.; Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. и др.
Значительное число нормативных актов Российской федерации посвящено вопросам международного гражданского процесса. Соответствующие нормы прежде всего содержатся в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК) РСФСР 1964 г. в разделе VI «Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры». Той же проблеме посвящен раздел V «Производство по делам с участием иностранных, лиц» Арбитражного процессуального кодекса (АПК) Российской Федерации от 5 мая 1995 г. Не менее важное значение в этом смысле имеет и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устанавливает основополагающие принципы и правила рассмотрения споров с иностранным участием в третейских судебных органах России. 21 июля 1997 г. в России был принят Федеральный закон «Об исполнительном производстве», определяющий, среди прочего, порядок совершения исполнительных действий в отношении иностранных граждан, организаций и лиц без гражданства. Им также устанавливается процедура исполнения судебных актов и актов других органов иностранных государств в Российской Федерации.
Весьма близкими к охарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию и основополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты, принятые в странах Содружества Независимых Государств.
К числу стран, в национальном праве которых отсутствуют специальные нормативные акты, кодифицирующие нормы МЧП, можно также отнести, в частности, Францию, Португалию, Испанию, Италию, Алжир, Египет, Болгарию, Китай, Монголию, Японию. В этих государствах регулирование международных немежгосударственных невластных отношений осуществляется на основе нормативных предписаний, закрепленных в гражданских, гражданско-процессуальных, семейных, трудовых, торговых кодексах, а также в ряде отраслевых и комплексных нормативных актов. Среди них наиболее известным является Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г., который оказал решающее воздействие на формирование и развитие цивилистического законодательства многих стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.
Нормативные правовые акты, содержащие нормы международного частного права, начинают играть все более важную роль и в правовой системе тех государств, где на протяжении многих десятков лет безусловное предпочтение отдавалось судебной практике.
Неизбежным следствием охарактеризованного выше подхода к развитию внутригосударственных источников международного частного права является неуклонное увеличение количества нормативных актов, содержащих его нормы. Такая ситуация в конечном счете негативно сказывается на эффективности правоприменительной деятельности в соответствующей сфере. Отсутствие единого кодификационного документа, регламентирующего основополагающие вопросы МЧП, усугубляет проблему противоречивости и пробельности правового регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на национально»” уровне, приводит к дублированию одних и тех же положений в различных законодательных актах, порождает их «конкуренцию» друг с другом.
Поэтому все большее распространение во внутригосударственном законодательстве получает практика разработки специальных законов о международном частном праве. К сегодняшнему дню они приняты, в частности, в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше (1965 г.), Румынии (1992 г.), Турции (1982 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987 г.) и некоторых другихстранах.
Как правило, указанные нормативные акты состоят из трех основных частей, содержащих нормы, которые посвящены регулированию: 1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений); 2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права; 3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.).
2.3. Международные договоры
Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.
В современном мире нормативно-правовое регулирование взаимоотношений субъектов различной государственной принадлежности уже не может осуществляться исключительно посредством национального законодательства отдельных стран в силу его разрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессе придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера, специфика подобных соглашений состоит прежде всего в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований – государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники МЧП способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.
Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нем международных межправительственных организаций (ММПО).
Одной из старейших международных организаций, занимающихся разработкой проектов соглашений в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов. Многие годы эта организация не имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю по предложению различных государств.
За период с 1951 по 1996 год в рамках ГКМЧП, таким образом, было принято 32 международных договора.
Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит также Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. Целями Института являются изучение путей гармонизации и согласования частного права групп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм.
Одной из целей деятельности другого международного институционного органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) – является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого" арбитража и платежей, международных перевозок. К настоящему времени этим органом было принято несколько важнейших международно-правовых документов в данной области. Комиссия была учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. Она состоит из 36 членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок. Проекты документов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемых Генеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарных заседаниях.
Международные договоры, разрабатываемые указанными выше, а также некоторыми другими международными организациям, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.
Данное обстоятельство делает невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП на международном уровне. Поэтому, скорее всего, в обозримом будущем нормотворческий процесс в этой области будет развиваться по уже апробированному пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах международного частного права.
В одну из таких областей традиционно входят вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов. В числе международных договоров, уже функционирующих в этой области, можно назвать, в частности:
Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции принимало участие 51 государство, включая Россию. Указанный документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;
Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции (без учета поправок, вынесенных протоколом) принимали участие 23 государства, включая Россию. Устанавливает единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу. Конвенция также содержит нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения;
Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров 1986 г. Разработана ГКМЧП. Содержит в основном коллизионные нормы, регламентирующие процедуру определения права, применяемого при исполнении внешнеторговых сделок, и устанавливает сферу его действия.
В области международных расчетов в настоящее время наиболее значимыми являются три Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям, от 7 июня 1930 г. и три последующие конвенции, также подписанные в Женеве, об унификации права, относящегося к чекам, от 19 марта 1931 г. Их положения были признаны большинством стран Европы (Россия присоединилась только к конвенции по векселям), Бразилией и Японией. Страны англосаксонской системы права практически не принимают участия в этих договорах. Для ликвидации такой ситуации ЮНСИТРАЛ подготовила проект новой Конвенции о международных переводных и международных простых векселях, который был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г.
Значительное количество международных договоров заключено в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров. В числе наиболее значимых из них можно назвать Международную конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. с изменениями, внесенными в нее протоколами, подписанными в г. Брюсселе в 1968 и 1979 гг.; Варшавскую конвенцию по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. с дополнительным протоколом к ней 1955 г. Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.; Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении 1950 г.; Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.; Конвенцию ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенцию о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа 1980 г.; Конвенцию ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.
В качестве самостоятельной можно также выделить довольно многочисленную группу международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, в большинстве которых участвует Российская Федерация.
К их числу относится один из старейших источников современного международного частного права – Парижская конференция по охране промышленной собственности 1883 г., участниками которой являются более 140 государств мира.
Другой важный документ в этой области – Договор о патентной кооперации (РСТ) 1970 г. Сегодня он объединяет около 100 государств мира. Договор направлен на повышение единообразия патентного права государств, уменьшение стоимости подачи патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Им предусматривается возможность составления и подачи так называемой международной патентной заявки. Подобный механизм в отношении товарных знаков предусмотрен Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. и Венским договором о регистрации товарных знаков 1973 г. Упрощению административной процедуры регистрации товарных знаков призвано также служить Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг 1957 г.
Вопросам международно-правового регулирования процедуры рассмотрения инвестиционных споров посвящены Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. Успешная реализация Вашингтонской конвенции послужила основанием для принятия в 1978 г. Дополнительного протокола к ней для осуществления примирительной процедуры и арбитражного урегулирования производства по установлению фактов.
Активная нормотворческая деятельность в области международного частного права ведется не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП следует прежде всего упомянуть кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте ), который был принят в 1928 г. на VI Международной Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки. Кодекс Бустаманте представляет собой наиболее яркий пример успешной кодификации норм коллизионного права, предпринятой на межгосударственном уровне. В этом обширнейшем документе, насчитывающем 437 статей, регламентируются, в частности, вопросы право– и дееспособности физических лиц, семейного и обязательственного права, права собственности, международного торгового и уголовного права, международного гражданского процесса.
Процесс международно-правовой унификации норм международного частного права интенсивно развивается в странах Европейского Союза (ЕС). Для иллюстрации этого факта достаточно упомянуть такие известные документы, принятые в рамках ЕС, как Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г.; Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. В этот перечень можно также включить Соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, которое в 1980 г. заключили между собой государства, входящие в Европейскую ассоциацию свободной торговли (ЕАСТ).
Несколько важных международных договоров, посвященных регулированию вопросов, составляющих предмет МЧП, было принято в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ). В их числе можно, в частности, назвать Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.; Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ от 20 марта 1992 г.; Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.; Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности от 12 марта 1993 г.; Договор о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г.; Соглашение о статусе Экономического суда СНГ от 6 июля 1994 г.; Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г. и ряд других.
Значительный пласт международно-правовых источников МЧП составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед договорами многосторонними состоит прежде всего в наличии возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах соглашений, недостаток – в создании дифференцированного режима правового регулирования двусторонних отношений государств в одной и той же области. Теоретически подобные договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП, содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер. Рассмотрим некоторые наиболее важные виды двусторонних соглашений, принимая за основу договоры, заключенные СССР и его правопреемницей Российской Федерацией.
В этом перечне прежде всего необходимо упомянуть договоры по оказанию правовой помощи. Их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. Подавляющее большинство соглашений о правовой помощи содержит также комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного или уголовного права, а также обеспечивающих взаимное признание актов этих органов.
К настоящему времени Россия является стороной договоров о правовой помощи, заключенных с Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром {1982 г.), Болгарией (1975 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1995 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), Китаем (1992 г.), Кубой (1984 г.), Кыргызстаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией и Эстонией (1993 г.), Молдовой (1993 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), США (1995 г.), Тунисом (1984 г.), Туркменистаном (1995 г.), Швейцарией (1994 г.) и некоторыми другими государствами.
Не менее важную роль в системе международно-правовых источников МЧП играют торговые договоры (о торговле, о торговле и экономическом сотрудничестве, о торговых и экономических отношениях, о торговле и мореплавании и т. п.). В них, как правило, устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, определяется правовой статус юридических и физических лиц одной стороны на территории другой, содержатся правила о порядке разрешения торговых споров. В числе последних соглашений, заключенных в этой области, можно, в частности, упомянуть договоры с США (1990 г.); Китаем, Канадой и Индией (1992 г.); Австрией, Польшей, Словенией, Швецией (1993 г.); Швейцарией и Марокко (1994 г.); Ливаном (1995 г.).
В конце 80-х – начале 90-х годов СССР, а позднее – Россией, было подписано значительное количество двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений. На сегодняшний день Россия является стороной договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанных с Австрией (1990 г.), Албанией (1995 г.), Аргентиной (1998 г.), Бельгией (1989 г.), Болгарией (1993 г.), Великобританией (1989 г.), Венгрией (1995 г.), Вьетнамом (1994 г.), Германией (1989 г.), Грецией (1993 г.), Данией (1993 г.), Египтом (1997 г.), Индией (1994 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1996 г.), Канадой (1989 г.), Кипром (1997 г.), Китаем (1990 г.), КНДР (1996 г.), Кореей (1990 г.), Кубой (1993 г.), Кувейтом (1994 г.), Латвией (1993 г.), Ливаном (1997 г.), Македонией (1997 г.), Молдовой (199& г.), Нидерландами (1989 г.), Норвегией (1995 г.), Польшей (1992 г.), Румынией (1993 г.), Словакией (1993 г.), США (1992 г.), Турцией (1997 г.), Филиппинами (1997 г.), Финляндией (1989 г.), Францией (1989 г.), Хорватией (1996 г.), Швейцарией (1990 г.), Швецией (1995 г.), Чехией (1993 г.), Югославией (1995 г.) и некоторыми другими государствами.
В числе других разновидностей двусторонних договоров, которые являются источниками международного частного права, необходимо упомянуть, в частности, соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, соглашения в области автомобильного, воздушного и морского транспорта, соглашения по вопросам международного гражданского процесса и некоторые другие.
В заключение этого вопроса несколько слов следует сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками МЧП, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами.
2.4. Судебные прецеденты
Прецедентное право представляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов.(см. далее)
На сегодняшний день прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу стран так называемой «англосаксонской системы права».
Исторически прецедентное право начало развиваться как совокупность общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервые обозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали две основные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственно свое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды права справедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактических обстоятельств дела, то для судов общего права было характерно более консервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров и вынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработаны такие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву, как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.
Поэтому именно общее право сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принято именовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.
Для правильного понимания существа прецедентного права очень важно уяснить содержание трех категорий, известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами stare decisis, ratio decidenti и dictum.
Stare decisis (дословно – придерживаться того, что было решено) – принцип, в соответствии с которым решение, вынесенное судебным органом, является обязательным при последующем разрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующей юрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичным судом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений только данного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другого штата или апелляционных судов. В то же время решения Верховного Суда США будут являться обязательными для всех судебных органов этой страны.
Органы, применяющие прецедентное право, учитывают не все решение соответствующего суда, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratio decidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) – заявления, ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее его правовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегда достаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данном конкретном решении ratio decidenti, а что – dictum, определяет во многих случаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон в судебном заседании.
Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, таким образом, новый прецедент.
Доктрина прецедентов предполагает, что решения судов общего права должны приниматься во внимание даже в тех случаях, когда они не обладают обязывающей силой. Это обстоятельство объясняет тот факт, что юристы довольно часто обращаются в своей деятельности к решениям, вынесенным судами, функционирующими в других, частях данного государства или даже в других странах общего права, а также судами, обладающими иной юрисдикцией. Изучение решений таких судов позволяет практическим работникам более глубоко проанализировать правовые принципы и юридические аргументы, которые были использованы в соответствующих ситуациях, и добиться принятия более оправданного с правовой точки зрения решения в данном конкретном случае.
В странах общего права ведется постоянная кропотливая работа по обобщению и официальному изданию наиболее важных судебных решений. В их числе применительно к международному частному праву особого внимания заслуживают опубликованный в Великобритании курс Дайси и Свод законов о конфликте законов, выдержавший несколько изданий в Соединенных Штатах Америки (1934 г. и 1971 г.). Следует также отметить, что решения судов всех штатов США включаются в специальные региональные «доклады», публикуемые частными издателями для удобства клиентов. Решения федеральных судебных органов США издаются в рамках отдельных «докладов».
Однако подобные сборники нельзя в полной мере отнести к числу источников МЧП. Данное обстоятельство определяется тем, что, как уже указывалось выше, обязывающей юридической силой могут обладать только отдельные части судебных решений и возможность использования их положений в качестве прецедентов каждый раз заново определяется соответствующими судебными инстанциями.
В настоящее время судебная практика, несмотря на наличие официальной отрицательной позиции законодателя по этому вопросу, фактически признается источником права во многих государствах романо-германской семьи правовых систем (страны континентальной системы права). В правовой доктрине этих стран «все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью «из под опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения… При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности».
Формально сегодня в государствах континентальной системы права, как и прежде, действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако в реальной практике суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.
Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом», они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, в частности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания.
2.5. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права
Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай . Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.
Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Такое санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктрине обозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных норм права в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях, меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц.
Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».
Таким образом, подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.
Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.
Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в г. Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.
Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
Огромное значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры , или так называемые формуляры . Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.
В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.
