Тема 25. Современные правовые системы (семьи).

1. Понятие правовой системы (семьи).

2. Основные правовые системы современности.

25.1. Понятие правовой системы (семьи).

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Правовую систему необходимо отличать от системы права . Под первым понимается сложившееся национальное законодательство, в котором закрепляются структура права, основы правового положения личности, система органов государственной власти и т. п. Под вторым — внутренняя структура права, деление его на части.

Правовая система охватывает:

Систему права.

Систему законодательства.

Правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные).

Правовые понятия, принципы, символику.

Правовую политику, идеологию, культуру.

Юридическую практику.

Многие древние правовые системы, такие как египетская, вавилонская и греческая, совершенно исчезли из обращения. Другие, например индуистская, японская, китайская, и такие транснациональные системы, как каноническая и иудаистская, во шли в некоторой мере в современные правовые системы. В настоящее время существует около двухсот правовых систем, общее и различное в них, позволяет объединить их в определённые правовые семьи.

25.2. Основные правовые системы современности.

Романо-германская система .

Распространенна в таких странах, как: Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Монако, Швеция, Швейцария, Финляндия, государства Латинской Америки , штат Луизиана , а также на канадскую провинцию Квебек , некоторых стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова .

Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции , бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным в отличие от правовых систем мусульманских стран , таких как, например, Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты.

Так как основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права , рассмотрим роль и значение каждого из них в романо-германской правовой системе. Наиболее древней формой права является правовой обычай . Сегодня он занимает скромное место в романо-германской правовой системе.

Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария. В романо-германской правовой системе судебную практику относят к числу вспомогательных источников права.

В данной правовой семье судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы в случае существования пробелов в общественных отношениях, не урегулированных законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Поэтому в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике (с толкованиями, несколько отличающимися от простых разновариантных толкований норм права при их применении).

Возрастает значение кассационного прецедента . Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В тоже время, учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства права. Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи 1 .

В странах с романо-германской правовой семьей приоритет среди источников права принадлежит закону . Законы разрабатываются и принимаются высшими представительными органами. Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как в современной Финляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции, существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых «жестких конституций».

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. В Германии, Испании и многих странах Латинской Америки процессуальное право не охватывается кодексами, поскольку там считается, что на него оказывает доминирующее влияние «национальный партикуляризм», а не общеправовые принципы.

Помимо законов в странах с романо-германской семьей довольно активно действуют вторичные правовые нормы, регулирующие судебную и административную практику (акты применения права и инструкции по применению законов, содержащиеся в сборниках комментариев кодексов и законов). Именно они питают правовую доктрину, помогая ей развиваться.

В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права. Национальное законодательство становится предметом изучения европейских ученых-юристов, начиная с XVII в. Сегодня доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов законов или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической доктрине.

Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью.

Англосаксонская правовая система (система общего права).

Распространенна в таких странах, как Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Нигерия, Южно-Африканская Республика , а также 36 государств Британского содружества .

Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англо-американского права. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

Система англосаксонского права придает исключительно большое значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.

Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Современные английские и американские суды имеют возможность своевременно осуществлять публикации своих решений. Строго периодически такие сборники публикаций выходят только с XIX в.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем 2 .

Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем 3 . Сегодня в англосаксонской системе обычай проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, сегодня юридическую силу имеют местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 3 сентября 1189 г. (т.е. до коронации Ричарда Львиное сердце) и действуют там поныне. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

Как ни странно, но англосаксонская правовая семья имеет так же, как и романо-германская, богатую законодательную историю 4 . В Англии нет писаной конституции. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов («Билль о правах», «Акт о престолонаследии», трехгодичный и семигодичный акты, «Билля о парламенте» и т. п.), которые составляют «неписаную конституцию» английского государства.

В США ситуация сложилась иным образом, в большинстве штатов в конце XIX в. - начале ХХ в. были созданы гражданские кодексы, уголовные кодексы и аналогичные процессуальные кодификации, однако кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом. Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

В некоторых государствах с англосаксонской системой суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащими конституции страны. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права – это «общее право» и «право справедливости» . Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые – гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопостовляется прецедентому праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что в нем наличествует и федеративное законодательство, и законодательство штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения.

В США Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику.

До второй четверти XIX в., когда в Англии и США распространила свое влияние школа юридического позитивизма «доктринальные» описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам – судьи во всех судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу. Согласно концепции юридического позитивизма, за судьями признавалось право на правотворчество. В результате, например, в США Верховный федеральный суд и верховные суды штатов получили возможность изменять судебный прецедент.

Мусульманская правовая семья

Распространенна в таких странах, как Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты .

Система мусульманского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях по конкретным случаям пророка Мухаммада) и обычаях - Адатах . Хадисы и Адаты интерпретируются и трактуются в толках (мнениях - Иджмах ) наиболее авторитетных ученых-правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключениях по аналогии (Кийас ).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения. Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII в., после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. После смерти сподвижников пророка роль толкователей и, по сути дела, создателей мусульманского права взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи.

Таким образом, развитие мусульманского права приобрело казуальный характер, однако параллельно шло становление теории мусульманского права, создававшейся на базе толкований этого права имамами (основателями толков - Мазхабов). Крупнейшие знатоки мусульманского права не только по-своему трактовали принципы - ориентиры поведения правоверных по Корану и Сунне, но и самостоятельно создавали новые, изменяя даже некоторые нормативные предписания Корана и Сунны.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный авторитет.

В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что «обычай имеет значение нормы» . Обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны. Разнообразные социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили различающиеся между собой обычаи их жителей 5 .

Издревле мусульманское право носило казуальный характер. Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

Первые попытки создания кодификаций в мусульманских странах относятся ко второй половине XIX в. Почти параллельно шли работы по созданию гражданских, процессуальных и семейных кодексов. Они завершились принятием так называемой Маджаллы, охватывающей такие отрасли права, как гражданское и процессуальное право. После появления Маджаллы судьи (кади) были обязаны в первую очередь применять ее нормы, а не основывать свои решения на доктринальных толках. Кодекс запрещал толкование вопросов, урегулированных его нормами. Сегодня роль кодификации продолжает неуклонно возрастать.

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф (принцип “ иджтихад” - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела.) С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком. В других отраслях мусульманского права доктрина ныне почти не используется в виде правового источника. Однако опосредованно она применяешься при разработке новых нормативных актов во всех отраслях права.

Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга. Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д.

Судебная система. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. 6 Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индуистская правовая система

Индусское право основано на религии индуизма и регулирует поведение членов индусской общины 7 . Это не право Индии, а право общин, которые находятся в Индии, И ндонезии, Пакистане, Брунее, Бирме, Сингапуре, Бангладеше, Маньяме и Малайзии , а также в странах на восточном побережье Африки исповедует индуизм.

Главная черта индусского права – тесная связь с религией. Она является неотъемлемой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, моральные и философские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и догм морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право в классическом варианте является обычным правом, в котором в той или иной мере деяния преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источником права . Даже когда имеется закон, судья не должен его применять по всей строгости. 8 Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать судебная практика.

На развитие индусского права значительное влияние оказали процесс английской колонизации и социально-экономические перемены, внесшие развитые экономические отношения, а также такие источники права как закон и судебный прецедент. Были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дискриминацией, нормы о недееспособности женщин, запрещено самосожжение вдов и т.д.

Английские судьи, применявшие индусское право, восполняли пробелы в нем нормами из английского общего права, или создавая на его основе новые прецеденты. В результате судебной практики место классического индусского права постепенно заняло “ английско-индусское право” 9 . Тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло, и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

Современное индусское право. Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права. В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права 10 . Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества.

Каноническая система права.

Распространенна в таких странах, как Ватикан , Андорра, Испания, Судан, Аргентина, Армения, Босния и Герцеговина, Ирак, Бразилия, Пакистан, Венгрия, Грузия, Чили и др.

Исторически каноническое право складывалось в значительной мере на основе римского права и служило его «проводником» во многих странах мира, где действовали христианские церкви. В этом качестве оно сыграло важную роль в развитии многих правовых систем. С ослаблением светской власти пап церковная юрисдикция ограничивалась, а каноническое право все больше сближалось с собственно церковным правом.

Современное каноническое право представляет собой совокупность канонов как религиозно-правовых предписаний, регулирующих преимущественно отношения внутри церковной организации и вопросы брака. Оно не охватывает всей совокупности общественных отношений, а лишь формулирует некоторые принципы, которым для соблюдения христианской морали светское право должно придать силу и которыми должны руководствоваться верующие. Как и любое конфессиональное право, каноническое право католической церкви является не территориальным, а персональным. Оно выступает ныне в качестве одной из мировых правовых систем, влияние которой распространяется на десятки стран.

В наиболее чистом виде каноническая система права представлена в Ватикане. Правовая система Ватикана основана на каноническом праве, а также на законодательстве самого Ватикана и Италии. Главными источниками действующего в государстве-городе Ватикане права являются: а) Кодекс канонического права (Codex Iuris Canonici) и апостолические постановления; б) законы, промульгированные для города Ватикана Верховным главой церкви или делегированной им властью, а также постановления, издаваемые компетентными властями.

Закон Ватикана об источниках законодательства 1929 г. установил, что в Ватикане с рядом оговорок применяются Уголовный, Гражданский и соответствующие процессуальные кодексы Италии, а также целый ряд иных итальянских законов.

Каноническое право католической церкви складывается из решений церковных соборов и постановлений римских пап. Согласно доктрине Ватикана конечным материальным источником канонического права является "божественное право".

В настоящее время матримониальное каноническое право Ватикана находит весьма широкое применение во всех странах, где есть католические общины и признается (в той или иной мере) церковный брак 11 . Эти канонические нормы устанавливают, в частности, препятствия к браку, форму его заключения, условия для смешанных браков, права и обязанности супругов, принцип абсолютной нерасторжимости брака. При отсутствии института развода признаются все же две формы расторжения брака: провозглашение несостоятельности (констатация факта, что эти узы никогда не были действительным образом установлены) и расторжение брачных уз (разрыв действительным образом установленных брачных уз в исключительных случаях: признания супруга умершим, крещения полигамного супруга и т.п.). Католическое каноническое право строго запрещает аборты и планирование рождаемости.

Иудаистское (еврейское) религиозное право.

Распространенно в: Израиле , отдельных общинах в Пакистане, Марокко и др.

Основным источником еврейского религиозного права является Талмуд - кодекс религиозных, бытовых и правовых («Галаха») предписаний иудейства, составленный в III в. до н.э. - V в. н.э. и основанный в свою очередь на Торе (Пятикнижии Моисееве).

В настоящее время источниками израильского права являются законы , разного рода подзаконные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, правовая (в том числе религиозно-правовая) доктрина, иудаистские и мусульманские священные книги.

Семейное право основано на религиозных нормах . Института гражданского брака в стране не существует. Браки, разводы, рождения и смерти регистрируются соответствующими учреждениями тех религиозных общин, к которым принадлежат вступающие в брак, разводящиеся, родившиеся или умершие. В отношении евреев оформлением актов гражданского состояния занимаются раввинатские суды. При вступлении в брак имеется большое количество ограничений религиозного характера. Так, женщине запрещено выходить замуж за одного и того же мужчину более одного раза (например, если второй брак оказался неудачным и женщина решила вернуться к первому мужу). Развод может быть совершен только по обоюдному согласию сторон; без такого согласия брак не может быть расторгнут даже по решению суда. Если развода не желает жена, суд может просто позволить ее мужу жениться еще раз, поскольку Тора допускает многоженство.

В Ираке к представителям немусульманского населения (христианам, иудеям) применяются нормы их личного права (канонического либо иудейского) во всех случаях, за исключением наследственных отношений.

Религиозные общины Сирии применяют по вопросам личного статуса собственные правовые нормы (каноническое, иудейское право и т. д.). В стране есть специальные правила для разрешения коллизий права личного статуса. Так, в случае брака мусульманина и христианки применяется только мусульманское право личного статуса. На обратный случай правил не предусмотрено, поскольку браки мусульманок с христианами не признаются законом. В случае браков между представителями различных христианских общин применяется право той церкви, в которой был совершен брачный обряд 12 .

Социалистическая правовая система

Распространенна в таких странах, как: Куба, КНДР, Вьетнам (до 1990 гг. – Монголия, Венгрия, Болгария, Румыния, Чехословакия, Польша, Албания, страны бывшего СССР и др.)

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявших «социалистический лагерь», существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - Советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея) разновидностями социалистического права. Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права 13 .

Социалистическая правовая семья составляет правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имеют существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права является вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, выражающие волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией.

Для социалистической правовой системы характерны такие признаки , как 14 :

господство социалистической и в первую очередь государственной собственности, отрицание частной собственности ;

законодательно признается роль коммунистической партии во всех сферах жизни;

частное право уступает господствующее место праву публичному;

право широко закрепляет и охраняет на социальные права граждан: право на труд, отдых, социальные льготы, образование, медицинское обслуживание и т. д.;

в источниках права официально закрепляется и провозглашается принцип равенства всех граждан перед законом и судом, однако эти принципы касаются только класса стоящего у власти – пролетариата и не распространяются на буржуазию и др.;

в теории исключается возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права, ей отводится лишь роль строгого толкователя права.

Многие социально-экономические права человека, общепризнанные мировым сообществом сегодня, были сформированы после 40-х годов под влиянием стран социалистической правовой системы. Это такие неотъемлемые и привычно звучащие сегодня права, как гарантированное право на труд и отдых, право на досуг, защиту материнства и детства, право на образование и здравоохранение, участие в культурной жизни общества и т. п.

Страны со смешанной правовой системой.

К ним относятся Алжир, Бахрейн, Бенин, Ботсвана, Бруней, Буркина-Фасо, Бурунди, Габон, Гана, Гвинея, Замбия, Индонезия, Ирак, КНР, Йемен, Мальта, Марокко, ОАЭ, Руанда, Тунис, Филиппины, Чад и др.

В Иордании существует смешанная правовая система, в которой большинство отраслей основано на праве, заимствованном у европейских стран, а вопросы личного статуса (брак, семья, наследование) и некоторые другие регулируются мусульманским правом. Кочевники - бедуины продолжают применять обычное право. Христианские меньшинства в вопросах личного статуса руководствуются соответствующим каноническим правом.

В Бутане семейные вопросы, такие как брак, развод, усыновление, обычно решаются путем обращения к буддистскому или индусскому религиозному праву. В середине ХХ в. было запрещено многомужество (полиандрия). Полигамия сохраняется и признается законом при условии, что первая жена дает свое разрешение. Мужчина может иметь до трех жен. Обычный в прошлом институт детских браков к концу ХХ в. практически исчез.

В Индонезии официально признается полигамия. Несмотря на прогрессивные перемены, произошедшие в ХХ в., многие из древних обычаев применяются и по сей день, особенно в сельской местности: заключение браков в детском возрасте, заключение браков по воле родителей или опекунов без согласия молодых. В некоторых областях с более сильным мусульманским влиянием брачные отношения подчиняются не адату, а мусульманскому праву.

Свои системы регулирования брачно-семейных отношений существуют у китайской общины, индуистов, буддистов, христиан. Европейцы и некоторые общины руководствуются брачно-семейным законодательством голландского образца. Институт национального правового развития подготовил проекты законов о браке и разводе для основных религиозных общин страны (мусульман, христиан, балийских индуистов).

Правовая система КНР представляет собой сплав древних правовых традиций и современного законодательства, основанного на идеях «социализма с китайской спецификой» и некоторых принципах романо-германского права.

Для правовой культуры Китая характерно традиционное преобладание норм морали над нормами права в регулировании любых вопросов общественной жизни, включая самые важные. Такое отношение к праву вытекает из конфуцианского учения. Согласно идеям конфуцианства на переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение. В следствии таких взглядов китайцы отрицательно относятся к европейской идее права с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению.

Правовая система Мадагаскара носит смешанный характер. Господствующие позиции в ней занимает заимствованное у Франции европейское право, в то время как в регулировании многих общественных отношений значительную роль продолжает играть малагасийское обычное право. В соответствии с малагасийским законом от 19 июля 1961 г. нарушение обычая было приравнено к нарушению закона.

В правовой системе Габона все современные отрасли законодательства, начиная с конституционного, основаны на романо-германской правовой системе. В то же время население, особенно за пределами городов, продолжает широко применять местное обычное право. При заключении брака габонцы могут выбирать между гражданско-правовым и обычно-правовым режимом. В последнем случае супруги должны определить, намереваются ли они твердо придерживаться моногамных или полигамных отношений. Для моногамных браков обычным правом предусмотрено равное распределение имущества при разводе, в то время как жены в полигамных браках получают гораздо меньшую часть. При наследовании по обычному праву вдова допускается к наследству только с письменного разрешения семьи мужа.

Правовая система Джибути основана на французском, мусульманском и обычном праве. Французское право кодифицировано. Мусульманское право (шариат) применяется в вопросах личного статуса (правоспособность, наследственные и семейные отношения). Традиционное обычное право (Xeer) имеет первостепенное значение для кочевого скотоводческого населения страны, сохраняющего кланово-племенную структуру. Его нормы часто используются при разрешении конфликтов и компенсации причиненного жертве правонарушения ущерба. В частности, обычное право часто определяет, в каком размере выплачивается «выкуп за кровь» клану жертвы в случае убийства или изнасилования.

В Микронезии заимствованная у США система состязательного процесса противоречит национальным традициям. В силу этого большое количество уголовных дел не попадает в суды, а разрешается через примирительные процедуры с участием семей виновного и потерпевшего в соответствии с местными обычаями 15 .

Местное право действует в: Лесото, Сан-Томе и Принсипи, Свазиленде, Сьерра-Леоне, Тувалу и др.

1 Общая теория государства и права: Учебник/ Под. ред. В.В. Лазарева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1999. - С. 315.

2 Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. - 1976. - №6. – С.79. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

3 Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет. Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них. Одним из наиболее распространенных был. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи обычай, известный под названием «английский бург», согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

4 Англосаксы, как и скандинавы, создавали свои первые законы, записывая правовые обычаи и придавая им общеобязательную силу. Статуты, которые воспроизводили содержание правовых обычаев, составили так называемые англосаксонские думы. Позднее собрания древних обычаев и законов превратились в конституции и провизии. Законодательные акты того времени назывались по-разному: ассизами, статутами, конституциями, провизиями, хартиями и т. д.

Общая теория государства и права. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. –3-е изд., - М.: Юристъ, 2001. - С. 316.

5 В Танганьике, например, мусульманское право сходно с обычным правом в вопросах брака, наследования, управления имуществом, в частности землей. Аналогична картина в Занзибаре: здесь местное право (native law) есть результат ассимиляции обычного права с мусульманским правом шафиитской школы. В то же время Занзибар — один из немногих районов Африки южнее Сахары, где мусульманское право является основным правом (fundamental law) при решении гражданских дел.

6 Давид Р. Основные правовые системы современности/Пер. с фр. - М., 1988. - С. 386.

7 Крашенникова Н. А. Индусское право: история и современность. – М., 1982. – С.234.

8 Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева – 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1999. - С. 323.

9 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Норма, 2000. – С.226.

10 В Шри-Ланка тамилы в вопросах личного статуса и ряде других руководствуются своим персональным правом (Tesawalarnai), основанным преимущественно на индуистских традициях. В отношении некоторых вопросов вещного права (например, сервитутов) оно является территориальным и применяется ко всем, кто владеет собственностью в Северной провинции (где тамилы составляют большинство населения).

11 В Экваториальной Гвинее в настоящее время одновременно существуют 3 типа брака - гражданский, обычно-правовой и католический. Гражданский брак регулируется действующими в стране законодательными актами (прежде всего, ГК), обычно-правовой - сложившимися юридическими обычаями, католический - каноническим правом. Обычное право некоторых племен допускает полигамию.

12 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма, 2001.

13 Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. - М., 1995. - С. 365.

14 Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 3-е изд. - М.: Юристъ, 2001. - С. 320.

15 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: Норма, 2001

Понятие правовой семьи

Типология правовых систем.

Правовая карта мира включает в себя множество национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правосознание, правопорядок, правовую культуру и т.п.). Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Заслуживает поддержки подход западных компаративистов, отрицающих типологию правовых систем единственно по признаку их классовой сущности. При классификации они используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Р.Давидом.

Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. Р.Давид выдвинул идею трихотомии выделения трех семей (или систем): романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий 4/5 планеты, который получил название "религиозные и традиционные системы".

В основе другой классификации лежит концепция "западного права", и тогда возникает дуализм: западное право как продукт либерального общества, основанного на индивидуализме, традициях христианства, свободе предпринимательства и стремлении к правовой стабильности, призванного сохранить фундаментальные ценности, и социалистическое право как исключительно нестабильное, преходящее (доктрина "отмирания права при коммунизме"), определяемое социалистическими экономическими, политическими и культурными условиями, в частности господством государственной собственности и планирования.

В структуре западного права выделяются романо-германская и англосаксонская системы. Эта идея выдвинута также Р.Давидом в 1950 г. в книге "Элементарный курс сравнительного гражданского права". Впоследствии он отошел от этой позиции и стал придерживаться концепции трихотомии.

К.Цвейгертом и Г.Котцем в книге "Введение в правовое сравнение в частном праве", вышедшей в 1971 г., в основу классификации правовых систем положен критерий "правового стиля". "Правовой стиль" складывается, по мнению автора, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие "правовые круги": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. По существу, получен тот же результат, что и у Р.Давида. При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое). А.Х.Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира.

Исходя из группы критериев, включающих, во-первых, историю правовых систем, во-вторых, систему источников права, в-третьих, структуру правовой системы ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовые семьи, семью обычного права и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Историческое развитие признается главным в определении их особенностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических государств Европы, правовая система социалистических государств Азии и правовая система республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного и единичного. Таким образом, существует ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего. С учетом общего, повторяющегося в рассмотренных классификациях, остановимся на характеристике основных правовых семей прошлого и современности.

Романо-германская правовая семья, или семья "континентального права".

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с ХII в. на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедивости.

Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с ХIХ в. основным источником (формой) права в странах, где господствует рассматриваемая правовая семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету вв значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законовв и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью "обычных" законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливвает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает ею предложения.

Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежат контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера проесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается только в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной реакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

В системе источников романо-германского права своеобразно положение обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучается и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться но закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

Англо-американская правовая семья, или семья "общего права".

В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское "общее право" включает прежде всего группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировоззренческих традиций создания глобальных социально-философских теорий и где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась явная настороженность к высошей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы. Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доминионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств членов Британского содружества.

"Семья общего права", как и римского права, развивалась на основе принципа: "Право там, где есть его защита". Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и совершенствования положениями "права справедливости", оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастание роли статусного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими по месту, где они заседали, начиная с ХIII в. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они и руководствовались в последующем. Возникло правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское "общее право" образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: "Средство судебной защиты важнее права", так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд.

К концу ХIII в. возрастает роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В ХIV XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось "право справедливости".

До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших общее право, существовал суд Лорда-Канцлера. Реформа слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев.

Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи "общего права", в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанные на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы "общего права" более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права германо-романских систем, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря "общему праву" и "праву прецедента" различение права и закона носит более выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права.

В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах германо-романской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на "общее право" и "право справедливости". Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публичнои частноправовые гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

1. решения высшей инстанции палаты лордов обязательны для всех судов;

2. апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

3. высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4. окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как "жесткое", но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например, со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем.

За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых "прецедентом толкования". Поэтому нельзя однозначно утверждать, что парламентское законодательство как источник права стоит выше прецедента. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права.

Значительны различия между правовыми системами разных стран внутри как германо-романской семьи, так и "общего права".

Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой "в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии" (так называемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с "английским прошлым". Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. Предполагается отказ от принципа прецедента и других характерных черт "общего права". В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный и запрещены ссылки на английские судебный решения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре "общего права", но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенных, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 в штатах, одна федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов, что делает правовую систему США сложной и запутанной, Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны с своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе данных норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США немало кодексов, которых не знает английское право, например Единообразный торговый кодекс 1962 г.

Как и в Англии, в США велико значение "обычного" права в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США все это создает специфику американского права.

В ХХ в. США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

Семья религиозно-традиционного права.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются незападные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское права это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что масульманин должен верить; шар, или шариат, т.е. предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык "путь следования" и составляет то, что называется мусульманским правом.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности, ка и иудаизм, это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника: 13 -

1. Коран священная книга ислама;

2. сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

3. иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

4. кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского прав относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каст или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника может претендовать здесь судебная практика.

Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами "общественного права". Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде "англо-индусского права", т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

Есть свои особенности у систем китайского и японского

права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея "общества без права" была как бы поставлена под сомнение революцией 1911 г. После провозглашения республики велась работа по модификации. В 1929 1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, включающий и гражданское и торговое право. Гражданско-процессуальный кодекс был принят в 1932 г., Земельный в 1930 г. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиционные понятия, и именно они преобладали в жизни. Имеется в виду конфуцианство, соблюдение ритов (правил), предписываемых обычаями, неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. в течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. И после 1949 г. было принято не много законов. Применительно к Китайской Народной Республике существование традиций по-прежнему имеет место, но в формальном, техническом смысле. Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира, строится теперь на марксистском учении вначале в том виде, как она трактуется председателем Мао. При нем произошел отказ от принципа законности, господствовал культ личности. После его смерти в 1976 г. наступило время перемен. в 1978 г. принята Конституция КНР. Начиная с 1979 г. издан ряд нормативных актов. Избирательный закон, органический закон о судах, Закон о современных предприятиях, Закон об иностранных инвестициях, Закон о браке и др. Однако в литературе отмечается, что законодательство в Китае не может быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная враждебность к твердым законам. Сомнительно, что право и законность будут играть в этой стране ту же роль, что и в современных цивилизованных государствах. Считается, что современная правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи ("просвещенного правителя"), начавшуюся с буржуазной революции 1867-1868 гг. и закончившуюся в первом десятилетии ХХ в. До этого на протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая, что явно отразилось на ее праве. Основной принцип гласил: "Народ не должен знать законов, но лишь подчиняться им". При этом исходной была концепция древнекитайского права, согласно которому неизвестность грядущего наказания сильнее удерживает от совершения преступления, нежели точнее знание конкретного наказания.

В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена административная свобода выбора профессии и места жительства. Началось создание новой правовой системы. Первая Конституция Японии 1889 г. была составлена по прусскому образцу. На должность юридического советника японского правительства и для разработки кодексов приглашается специалист из Франции. В 1891 г. был опубликован проект Гражданского кодекса Японии, составленный по образцу французского законодательства. Однако его вступлению в силу воспрепятствовали противники радикальных реформ, обосновав это тем, что закон явно противоречит сложившимся традициям. Позже тремя японскими юристами был подготовлен новый проект Гражданского кодекса, ориентированный уже на образец Германского гражданского изложения 1896 г., но вобравший в себя много положений предыдущего проекта. В 1898 г. последний проект был издан в качестве Гражданского кодекса Японии и начал действовать.

Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 г. была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развивается пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающий среды, трудовое законодательство, а также процессуальное всех видов.

Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права необходимое условие господства справедливости, т.е. к правовому государству, и в то же время там сохраняется образ жизни, игнорирующий нормы права, отдающий дань обычаям и традициям. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить путем соглашения в соответствии с нравами страны.

Итак, имеет место определенный дуализм в содержании японской правовой системы по причине, заимствованной как из французской, германской, так и американской правовых систем, а также внутренняя противоречивость современного и будущего права Японии и сохранившихся старых обычаев, традиций, отвергающих право.

Семья социалистического права.

Социалистическая правовая семья (или социалистические правовые системы) составляет или, точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в "социалистический лагерь", ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы и инструкции), фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место праву публичному. Для советской правовой системы оставались чуждой идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее принципу справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов.

В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкования права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась и отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках господствующего класса (группы), обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составляющие "социалистический лагерь", существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Северная Корея) разновидностями социалистического права.

Заключение.

В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих системе "общего права". Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечению господства права и верховенства закона, незыблемости основных прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняется правовая доктрина, образ мышления и жизни.

Однако при тенденции к изменению правовой системы России в ней все-таки сохраняются пережитки социалистической правовой системы, появляется и все больше укореняется криминальность. В Конституции РФ 1993 г. записано, что закон имеет верховенство на всей территории страны; все граждане России равны перед законом и судом и обладают равными правами и обязанностями. На практике, в жизни, дело обстоит совсем иначе: высокопоставленных лиц, совершивших преступление, могут оправдать или вообще не привлечь к ответственности; а того, кто совершил проступок, могут осудить, как за тяжкое преступление.

В ст.7 п.1 сказано: "Российская Федерация социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека". Что же можно сказать о норме условий, "обеспечивающих достойную жизнь"? Неужели можно вести достойное существование профессору или учителю с богатым стажем и получающим копейки за свои заслуги? Какой помощи следует требовать от медицинского работника, который несколько месяцев не получал зарплату? Волей-неволей задумаешься о взаимосвязи материального, социального и духовного благополучия.

Неустойчивость, нестабильность экономической системы

России порождает преступность, которая пронизывает все сферы деятельности людей: политическую, социальную, правовую...

И, наверное, нет такого человека, который мог бы ответить на вопросы: как избавиться от кризиса, как реанимировать правовую, социальную, политическую и другие сферы жизнедеятельности человека и гражданина России...

Ответы на поставленные вопросы следует искать с помощью такой науки, как теория государства и права, ибо недооценивать функции данной науки бессмысленно.

Список литературы

Алексеев С.С. "Государство и право" Начальный курс. Москва, 1996.

Алексеев С.С. Закон и наша жизнь. Москва, 1978.

Лазарев Б.М. Что такое правовое государство. Москва, 1990. Учебник для ВУЗов "Теория государства и права" Курс лекций. Редакторы Малько А.В. и Матузов Н.И. Москва, 1996.

Учебник для ВУЗов "Философия права" Редактор Нерсесянц В.С. Москва, 1997.

Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются.
Гете

Основные черты правовых семей

В-четвертых, главная роль в формировании права отводится законодателю (орган государственной власти), который создает общие юридические правила поведения. В связи с этим он должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, проанализировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. Правоприменитель (судья, административные органы и должностные лица) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права, который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай выполняет функцию сглаживания противоречий, несправедливости законодательных решений. Сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому в сущности и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходные принципы господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Для континентальной правовой системы характерны следующие основные теоретические концепции государственной власти и демократических институтов, получившие широкое распространение в мире:

• знание доктрины и принципов мирового государства;
• закрепление принципов разделения властей ;
• обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие);
• регулирование административной юстиции;
• гарантии развития многопартийной системы;
• обеспечение местного самоуправления .

Страны, относящиеся к романо-германской правовой семье, объединены единой концепцией, согласно которой первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее между правовыми системами этих стран наблюдаются и существенные различия, которые касаются таких аспектов, как конституционный контроль, кодификация, различная роль регламента и толкования закона.

Англосаксонская правовая семья (общего права)

Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права . Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, первостепенное внимание уделяют английскому праву как "идеологической и источниковедческой базе" всей правовой семьи .

Возникновение общего права в Англии связано с периодом англо-саксонского права как права местного, локального, действовавшего на ограниченных территориях и очень скупо, сжато регулировавшего отдельные стороны жизни. После нормандского завоевания (1066 г.) начинается период развития общего права. Оно создавалось королевскими судами , которые обращали главное внимание на вопросы, требующие решения, процедуру и доказательства . Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях.

Постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента . Однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. "Английское общее право образует классическую систему прецедентного права или права, создаваемого судьями ". Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие логики в его построении.

Развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства привели к необходимости выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определений процедуры споры, в связи с которыми их участники обращались к королю. Так рядом с "общим правом" сложилось "право справедливости".

На этой почве возник дуализм судопроизводства : помимо судов, принимающих нормы "общего права", существовал суд Лорда-канцлера. "Право справедливости", как и "общее право", является составной частью прецедентного права, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем "общее право". Несмотря на сходные черты "общего права" и "права справедливости", прецеденты их судов фиксировались раздельно. Это привело к дуализму английской правовой системы , который продолжался более двух веков вплоть до судебной реформы 1873 - 1875 гг. Она объединила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права.

Судебный прецедент - судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

В основе формирования канонического права лежат многочисленные источники (как древние, так и современные). А.В. Поляков отмечает специфику проявления канонического права в том, что среди методов правового регулирования в определенном сочетании им используются акривия и икономия. Такой подход вытекает из самого духа евангельского Благовестия.

"Акривия представляет собой способ решения вопросов с позиции строгой определенности, не терпящей отступления от основных начал христианского учения, и применяется в тех случаях, когда речь идет об основополагающих догматических началах церковной жизни, о самой сущности и целях существования Церкви и христианства".

Икономия означает метод правового регулирования, допускающий "снисхождение к человеческим немощам и слабостям в церковно-практических и пастырских вопросах, не носящих догматического характера".

Первоначально каноническое право возникло как право христианской церкви. В свою очередь, христианство возникло как религия бедных и рабов. В начале оно было гонимо и жестоко преследовалось со стороны властей римского государства . В этот период христианские общины связывались между собой приходящими проповедниками, называвшимися пророками. При императоре Антонине Пие зарождающейся религии были сделаны некоторые послабления. Только в начале IV в. император Константин официально признал христианство, которое, несмотря ни на какие препятствия, быстро завоевывает популярность. Постепенно создается строго иерархическая организационная система христианской религии.

Роль и место пророков стали занимать епископы (хранители, наблюдатели), просвитеры (старейшины) и дьяконы (служители). Епископы возглавляли округ, состоящий из нескольких общин. Им принадлежала не только религиозная, но и судебная власть . Они обладали правом "истолковывать" вопросы Писания и церковных обрядов. Возникают синоды (собрания епископов). Формируется клир - организация наделенных особыми религиозными и священными правами служителей церкви.

В V в. возникли более крупные объединения - патриархии и митрополии. В это же время римские епископы получили особый статус наместника самого Бога, обладающего и светской и церковной властью - статус папы. Руководство делами церкви в других государствах доверялось особым папским посланцам - нунциям. Стала создаваться христианская литература, основу которой составили четыре Евангелия. Законами римских императоров Аркадия и Гонория за христианскими епископами стала признаваться роль арбитров не только в церковных делах, но и в тех, где затрагивались нематериальные, моральные стороны межчеловеческих отношений. Таким образом, церковь делали реальной участницей процесса государственного управления .

Получив официальное признание, христианская церковь не смогла удержаться от искуса и переняла далеко не самые лучшие методы действий своих врагов. Первый вселенский собор, состоявшийся в 325 г. в Нике, объявил христианскую церковь "вселенской" и "ортодоксальной" (непогрешимой), осудил инакомыслие, провозгласил принцип нетерпимости. Впоследствии будут запрещены олимпийские игры и сожжена знаменитая александрийская библиотека. Будет и жестокий период инквизиции.

В IX в. началось догматическое и административное обособление восточной (греческой) церкви. Этот процесс завершился к середине XI в. В основе раскола лежат несколько причин, в том числе и их нежелание признавать верховенство римских пап.

В эпоху средневековья церковь представляла уже практически независимую, автономно управляющуюся не только духовную, но и политическую организацию. В своей деятельности она руководствовалась выработанными на основе библейских преданий и христианских традиций правилами. В силу значимости христианские правила постепенно приобрели черты канонического права и стали распространять свое действие не только на священнослужителей и работников церкви, но и на всех верующих.

С утверждением феодальных отношений в Европе церковь, монастыри и епископы приобрели полномочия сеньориального суда в отношении вассалов, подвластного населения и зависимых сословий. Процедура канонического судопроизводства имела более сложную систему, нежели обычные феодальные суды. Безусловное предпочтение отдавалось соблюдению чисто письменной процедуры (подача жалобы , возражения ответчика, показания свидетелей , решение суда). Считалось, что "того, чего нет в документах, не существует вообще". Суд должен был не устанавливать правоту одной стороны и осуждать другую, а выяснять истину, даже если это идет в ущерб интересов обратившегося.

Основателем ставшей официальным учением католической западной церкви доктрины исключительной "единоспасающей роли церкви" был крупнейший политический и духовный мыслитель святой Августин (IV в.). Согласно этой доктрине только церковь обладала посредническими полномочиями по пути человека от земной жизни к небесному житию, помогая ему преодолевать греховные дела и помыслы. Для выполнения этой великой миссии церковь изначально наделялась не только правами духовного воздействия, но и правом принуждения и обязывания.

Современное каноническое право отличается универсальным и экстерриториальным характером, оно действует там, где проживают его сторонники - католики. Для него характерна широта регулируемых отношений, включающих вопросы духовной и светской жизни. Ее корни уходят в античность, в греческую философию и в римскую правовую культуру . Первоначальные источники складывающегося канонического права были одинаковыми для западных и восточных (греческой) церквей, а именно: Священное писание, включающее Ветхий и Новый заветы; труды выдающихся мыслителей церкви (отцов церкви) - Василия Великого, Григория Богослова, святого Августина; постановления церковных соборов; римское право . Началом признания канонического права имеющим юридический характер считаются Апостольские конституции - сборник правил, составленных в IV в. первыми апостолами. Он включал в себя сначала 50, а затем 85 правил. После разделения церквей действие сборника стало распространяться только на западную церковь. В этот и последующие периоды среди стали играть декреталии - издаваемые папами постановления.

В период "папской революции" (XI - XII вв.), послужившей началом изменения характера взаимоотношений между церковью и государством, начинает формироваться новое каноническое право как самостоятельная часть правовой системы западноевропейского общества . Более четким становится его юридическое содержание. Основными источниками становятся папские конституции (буллы, бреве, энциклики, рескрипты...). В этот же период времени каноническое право начинает изучаться в университетах. Предпринимается попытка его кодификации (монах Грациан). На этой основе возникает собственная церковная школа систематизаторов права - канонистов.

С 1583 г. все дополнения вместе с Декретом Грациана получили официальное название - единый Свод церковного канонического права (по аналогии с Кодификацией Юстиниана). Он стал единственным источником норм канонического права, разрешенным к применению в церковных делах и церковной юстиции. Его значение приравнивалось к основополагающим богословским церковным доктринам. Начиная с 1918 г. сборники канонических законов стали выходить под названием "Кодекс канонического права".

Крупнейшим идеологом католицизма является доминиканский монах Фома Аквинский (1225 - 1274 гг.), который одним из первых среди средневековых философов Западной Европы стал широко использовать труды Аристотеля. Взяв у него деление законов на естественные и положительные (писаные), Фома Аквинский дополнил их делением на законы человеческие (определяют порядок в общественной жизни) и божественные (предназначены указывать пути достижения "небесного блаженства"). Из сочетания классификаций законов, предложенных Аристотелем, и своего варианта он сформулировал следующие их виды:

1. Вечный (божественный естественный) представляет собой "сам божественный разум, управляющий миром", который лежит в основе всего мирового порядка, природы и общества.
2. Естественный (человеческий естественный) понимается как отражение вечного закона человеческим разумом и выражается в определении законов общественной жизни, а также в стремлении к сохранению и продолжению рода.
3. Человеческий (человеческий положительный) - феодальное право, рассматриваемое им как выражение требований естественного закона, подкрепленное возможностью принуждения и наличием штрафных санкций. Необходимость такого закона объяснялась тем, что люди вследствие грехопадения имеют извращенную волю, свобода которой сводится к возможности творить зло. Поэтому для обеспечения незыблемости требований естественного закона необходимо принуждение людей к добродетели путем применения силы и страха возможного наказания .
4. Божественный (божественный положительный) - это положения, изложенные в Библии.

Говоря о справедливости принимаемого закона, Фома Аквинский отмечал: "чтобы воля, выраженная в поведении, могла иметь свойства права, она должна быть в согласии с разумом. ...Поскольку закон, главным образом, повелевается для общего блага, любые другие предписания, индивидуально произведенные, не могут обладать правовой природой". Под правовой природой он понимал то, что составляет существо человеческих действий, "потому что оно есть их правило и мера".

Специалисты отмечают, что даже римское право в средние века не имело такого влияния на общественные отношения в европейских государствах, какое имело каноническое право. Брачно-семейные отношения каноническое право долгие столетия рассматривало как свою вотчину. Брачный возраст для мужчин определялся 16 лет, а для женщин - 14 лет. Бракосочетание могло быть только добровольным (по взаимному согласию), в том числе и тайным, но при свидетелях. Внебрачные сексуальные отношения сурово карались.

В сфере влияния канонического права находились и вопросы наследования. Чтобы завещание имело юридическую силу, необходимо было, чтобы оно было составлено в присутствии приходского священника, нотариуса или двух свидетелей. Канонисты создали новый институт исполнителя завещания - душеприказчик. Он брал на себя владение всей собственностью , подлежащей в дальнейшем перераспределению, т.е. осуществлял права завещателя и выполнял его обязательства .

Для искоренения в обществе ереси предусматривалось создание системы инквизиционного трибунала, в состав которого входили:

1. Инквизиторы - члены доминиканского или францисканского монашеских орденов не моложе 40 лет. Они играли главную роль в ходе производства следствия и судебного процесса. Наделялись неограниченными правами и подчинялись только римскому папе, который являлся главой инквизиции.
2. Эксперты - юристы выступали в роли квалификаторов. Они формулировали обвинение и сам приговор , а также определяли степень вины подсудимого без права его ознакомления с делом.
3. Прокурор - представлял на уголовном процессе обвинение.
4. Обслуживающий персонал - нотариусы и понятые (скрепляли своей подписью показания обвиняемых и свидетелей), врач (следил за тем, чтобы обвиняемый не скончался под пыткой преждевременно), палач (приводил приговор в исполнение).

Основной задачей в уголовном процессе, основывающемся на нормах канонического права было не чтобы потерпевший добился справедливости, а чтобы подвергнуть виновного государственному наказанию.

Канонический процесс предусматривал и другие меры уголовного наказания , такие, например, как:

1. Интердикт - в отношении церковной общины (запрет на богослужение, лишение священника права на осуществление таинств или похорон в наказанном приходе) или отдельного человека (лишение права носить оружие , отлучение от церкви).
2. Епитимия - церковные наказания, обладавшие широким спектром в виде обязывания совершать поклоны, посты, длительные молитвы, бичевание.
3. Тюремное заключение.
4. Ссылка на галеры гребцами.

Влияние канонического права на характер развития долговых и торговых правоотношений выражалось в том, что церковь идеологическими средствами пыталась воздействовать на содержание торговой жизни с целью достижения справедливых договоренностей между сторонами.

В последующем многие юридические конструкции, применяемые в каноническом праве, оказали большое влияние на разработку правовых институтов национальных правовых систем (например, понятие вины в уголовном процессе).

В России активное развитие церковного права как науки и особой правовой системы началось с конца XVIII в. Вопрос о необходимости преподавания церковного права был поднят митрополитом Платоном в его "Инструкции", написанной в 1776 г. для Московской славяно-греко-латинской духовной академии, в последующем преобразованную в Московскую духовную семинарию. При Александре I церковное право вошло в курс богословских наук и стало преподаваться в духовных академиях, а с 1835 г. было введено в университетах.

Церковные каноны оказывали серьезное влияние на развитие системы права Российской империи. В первой главе Соборного уложения (1649 г.), называвшейся "О богохульниках и церковных мятежниках", были помещены различные виды религиозных преступлений . При составлении Свода законов Российской империи один из разделов назывался "О преступлениях против веры". В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.) религиозные преступления также были объединены в отдельный раздел, который назывался "О преступлениях против веры и о нарушении ограждающих веру оную постановлений". Исследуя природу религиозных преступлений, профессор Таганцев Н.С. пришел к выводу о том, что сущностью таких преступлений является воззрение еврейского законодательства, отождествлявшего понятия "преступление" и "грех".

Заметное влияние церковное право оказало и на систему наказаний . Это выразилось в следующем. Церковное право способствовало постепенной трансформации цели наказания от устрашения к перевоспитанию преступника. Церковные наказания (отлучение, церковное покаяние, лишение церковного погребения и др.) активно использовались государством. Например, церковное покаяние являлось дополнительным наказанием в случае наказания виновных к лишению всех прав состояния и ссылке на поселение в Сибирь, а также ко всем исправительным наказаниям, за исключением заключения в крепости.

Революционные события, произошедшие в России в 1905 г., повлекли за собой реформирование государственного строя. Практически неограниченная самодержавная власть трансформировалась в конституционную монархию . С учреждением Государственной Думы политические партии различного толка стали активно лоббировать интересы тех или иных слоев населения, в том числе и интересы религии.

Министерству внутренних дел, обладавшему среди других министерств наиболее широкими полномочиями, было поручено разработать законопроекты, определяющие начала веротерпимости и свободы совести. Органы государственной власти склонялись к тому, чтобы законодательно закрепить ведущую роль Православной церкви. Авторы вероисповедальческих реформ предпринимали неоднократные попытки повлиять на судьбу разрабатываемых законопроектов. В конечном счете правовая неопределенность религиозных вопросов так и не была устранена.

Под веротерпимостью понималось терпимое отношение государства и Русской православной церкви ко всем существовавшим в стране конфессиям. Под свободой совести понималась: свобода выхода из вероисповедания и избрание такового; свобода проповеди с целью обращения; свобода осуществления исповедания; отсутствие ограничений по религиозным мотивам.

С отделением церкви от государства (1917 г.) в России потеряли свою юридическую силу и церковные преступления. Однако ранее применявшиеся принципы (наличие вины, возможность раскаяния преступника, определение цели наказания и др.) стали исходной позицией для дальнейшего развития советского уголовного права.

Особенностью современного канонического права является то, что оно действует в светских государствах (в основном это страны Западной Европы) и не имеет юридических последствий. Однако нельзя отрицать того очевидного факта, что при принятии юридически значимого решения граждане и должностные лица принимают во внимание его нормы и соотносят с ним свои возможные действия. Вобрав в себя тысячелетние культуру, язык, положения норм римского права и опыт предшественников, каноническое право в полной мере соответствует следующей формуле: "церковь живет по римским законам".

Общепризнанным лидером западноевропейской католической религии по давно установившейся традиции является Папа Римский. Это выражается не только в высочайшем моральном авторитете, но и в перечне его званий и должностей, регулярно публикуемых в ежегодниках Римско-католической церкви Annuario pontificio. В 2006 г. у Папы Римского Бенедикта XVI их было семь: епископ Рима; викарий Иисуса Христа; Преемник князя Апостолов; Верховный понтифик Вселенской церкви; примас Италии; архиепископ и митрополит Римской провинции; суверен города-государства Ватикан и раб рабов божьих. С 1466 и по 2005 гг. римских понтификов также называли патриархами Запада, т.е. очередными наследниками святого Петра. В 2006 г. от этой традиции решили отказаться.

До II Ватиканского собора (1962 - 1965 гг.) каких-либо отношений между Римско-католической и Русской православной церквами практически не существовало. Впервые желание посетить Россию по приглашению сначала Президента СССР М.С. Горбачева, а затем и Президента России В.В. Путина - изъявлял папа Иоанн Павел II. Однако первый в истории визит ныне покойного понтифика в Россию не состоялся, так как приглашения от предстоятеля Русской православной церкви (РПЦ) не последовало. РПЦ обвиняет Ватикан в прозелитизме (переманивание верующих из одной конфессии в другую) на канонической территории РПЦ. В 2004 г. для разрешения имеющихся разногласий в Москве встречались представители этих конфессий, однако многовековой спор до конца не закончен.

Мусульманское право

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияет на природу и источники этой правовой семьи , на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этническими постулатами и ценностями. К странам с мусульманской правовой системой относят Иран, Ирак, Саудовскую Аравию, Египет, Сирию, Ливан, Турцию, Пакистан, Судан и др.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Основными являются Коран, сунна, иджма, кияс.

Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине. Его текст содержит основные понятия, лежащие в основе цивилизованного общества . Прежде всего это сострадание, честность и доверие в коммерческих отношениях, неподкупность правосудия . Наряду с общими духовными положениями, проповедями там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. По оценкам специалистов из 6219 стихов, содержащихся в тексте Корана, около 80 содержат законодательные положения.

Сунна - мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка, представляет собой сборник норм-традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман.

Иджма - комментарии ислама, составленные его толкователями (крупными мусульманскими учеными). Эти комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах.

В иджме дается окончательное толкование ислама. Практики ссылаются на сборники норм, соответствующие иджме.

Кияс - четвертый источник права - рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками права. Таким суждениям придается законный, общественный характер.

Обычно мусульманское право рассматривается как синоним шариата, в котором религиозное начало принципиально не отделено от правового. Интересным фактом является то, что нормы шариата (надлежащего пути) выполняются населением мусульманских стран как обязательные нормы поведения. Для мусульман шариат является "совокупностью обязанностей людей". Его действие распространяется на все сферы общественной жизни, проявляясь в форме моральной теологии, этического кодекса, источника высоких духовных чаяний, детально определенной ритуальной схеме и наборе формальных требований.

Мусульманское право имеет долгую историю развития. Оно формировалось в период разложения родоплеменной организации и становления феодального общества в Арабском халифате в VII - X вв.

С самого начала ислам определял не только религиозный ритуал, догматические и культовые особенности, но социальные институты, формы собственности , особенности права, философии, политического устройства, этики, морали и социальной психологии, хотя духовная сторона стояла все же на первом месте. В отличие от христианства, которое отделилось от государства еще в XVI - XVII вв. после буржуазных революций, ислам и по сей день является государственной религией. Ислам как система общественно-религиозных взглядов соединяет в себе следующие элементы: религиозный культ и свод духовно-этических определений; систему норм, регулирующих социально-экономическую структуру общества; общие принципы государственного устройства.

В странах с мусульманским правом конституция не считается основным законом . Таковыми являются Коран, сунна, принципы консенсуса (иджма) и аналогии (кияс). Шариат определяет все аспекты публичного и частного права. Мусульманские юристы и богословы считают, что эти нормы, освященные волей Аллаха, гораздо сильнее по своему действию, чем конституционные нормы, написанные человеком. С этим как раз и связано то, что в Саудовской Аравии нет писаной конституции, а ее место занимает Коран.

Многие исследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина получает прежде всего религиозную оценку. Главным средством обеспечения норм мусульманского права является религиозная санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норм мусульманского права, даже если оно исходит от государства, воспринимается в конечном счете как "Божественная кара", поскольку важнейшей задачей мусульманского государства "есть исполнение воли Аллаха на земле".

Особую роль индусское право играет в тех сферах, где влияние религии до сих пор наиболее ощутимо: семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т.п.

Индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Это не право Индии, а право общины, исповедующей индуизм. Их влияние на общественные отношения велико в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки. (Преимущественно в Танзании, Уганде, Кении.) Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных религиозных догм, и к определенному миропониманию. Главная идея индуизма - учение о перевоплощении души, которое происходит в соответствии с кармой, т.е. живой облик в будущей жизни является воздаянием за хорошее или плохое поведение, за характер поступков в этой жизни. Поэтому для правоверного индуса главным является приверженность не к доктрине, а к традиционному общественному укладу.

Образ жизни каждого индуса должен соответствовать нравственному кодексу. Хотя и считается, что все индийцы равны, но на самом деле эти различия весьма ощутимы. Одним из убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные и иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. На протяжении длинного отрезка времени индийской истории великие люди не раз предостерегали против жречества и строгой кастовой системы. Время от времени против них возникали мощные движения. Тем не менее медленно и почти неощутимо касты росли и распространялись на все сферы общества.

Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось "изнутри", вследствие чего правовые нормы , судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям, располагает средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести и справедливости.

Огромную роль среди индусов играет обрядовая чистота, отрицательным следствием которой является высокомерие, отказ есть вместе с представителями других каст.

Браки между представителями разных каст также запрещаются. В обычной индусской семье собственность общая, и все получают наследство на равных правах. Всем, как работающим, так и неработающим, гарантируется прожиточный уровень.

Не последнюю роль в настоящее время продолжают играть законы Ману. Несмотря на свой преклонный возраст (I в. до н. э.), в них современным языком говорится о праве, политике, религии, морали.

В период колониальной зависимости индусское право подверглось влиянию доктрины общего права, но полного его вытеснения не произошло. И после провозглашения независимости Индии (1947 г.) страна стала развивать свою правовую систему . Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности.

Обновлению и унификации правовой системы препятствует наличие ряда религий и устойчивых территориальных традиций. Федерация, построенная по территориально-языковому принципу, развивается в пестром нравственно-правовом аспекте. И все же законодательная регламентация по линии штатов с их спецификой набирает силу.

Китайское право

Среди многочисленных философских идей, возникавших в многовековой истории Китая, наиболее важными являются даосизм, конфуцианство и легизм. Именно они оказали определяющее воздействие на китайское правопонимание , которое затем стало составной частью правовой культуры мировой цивилизации и пристальным объектом для его изучения.

Даосизм считает, что во Вселенной господствует принцип Дао (путь). Существует нечто, состоящее из самого себя. Оно возникло (родилось) раньше небес и земли. Оно спокойно и пусто, а также независимо и неизменно. Оно является матерью света, но никому не дано знать его имени. Именно поэтому оно получило такое название в силу того, что более точного и лучшего слова, выражающего почтение к нему, не имеется.

Основной смысл даосизма заключается в том, что если "человек следует в своих делах и мыслях этим великим путем, не побуждаемый волевым усилием, то все в порядке". Даосизму чуждо силовое решение возникающих проблем. Они предлагают плыть по течению. В их понимании диета - это не самоограничение, а здоровый образ жизни, позволяющий жить умеренной полноценной жизнью. Таким образом, учение даосизм проповедует "недеяние". Они выступают против использования норм права и традиций.

Конфуцианство как философское учение имеет прямо противоположные даосизму взгляды. Его представители занимают гораздо более активную жизненную позицию. Конфуцианство проповедует процесс самосовершенствования посредством "взятия себя в железные рукавицы". В Китае символом подобного метода является карп, плывущий против течения.

Великий китайский философ и просветитель Конфуций родился в 550 г. до н. э. в эпоху сражающихся царств и нескончаемых междоусобиц. Его учение отразило накопившуюся в народе жажду законности и порядка. Гуманистическая сущность конфуцианства вступила в противоречие с феодальным деспотизмом императора Цинь Шихуана - строителя Великой китайской стены. В 213 г. до н. э. он приказал сжечь все сочинения уже умершего Конфуция и живьем похоронить 420 его последователей.

При следующей династии Хань конфуцианство было провозглашено государственной идеологией и оставалось ею двадцать веков, за исключением периода "культурной революции". Стать чиновником в Китае мог лишь человек, прошедший открытый конкурс на знание конфуцианских текстов и умение применять их идеи при решении жизненных проблем. Конфуцианцы считают, что выполнение норм и правил предписанного поведения должно быть видно со стороны. Они обозначают связанные с этим приметы иероглифом "ли" (ритуал), который служит отправной точкой образа жизни. Его координатами являются иерархия и гармония.

Стержнем конфуцианства являются проблемы управления государством , отношения между людьми в семье и обществе , нормы нравственности и морали . На упрек о том, почему он в своем учении ничего не говорит о загробной жизни, Конфуций отвечал следующим образом: пока люди не научились правильно относиться друг к другу в этом мире, то какой смысл рассуждать о мире потустороннем?

Согласно конфуцианству мир человека резко отличается от мира природы, в котором господствует строгая иерархия. По такому образу и подобию должен строиться и мир человека. Природные законы представители этого учения называют дао (божественный путь) или тиан дао. Непосредственно миром человека они не управляют. Поэтому разрабатываемые человеком правила поведения должны быть в гармонии с природными законами.

Конфуций и его последователи считали, что различия общественного положения людей в иерархически организованном обществе должны рассматриваться как проявление высшей в мире гармонии и потому должны неукоснительно соблюдаться.

Конфуцианцы по своей сущности являются рационалистами и прагматиками. В целом китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву. Если весь мир является гармонией космоса, земли и человека, то люди должны следовать естественному порядку. Конфуцианство породило устойчивую веру в соблюдение нравственно-религиозных правил и пренебрежение к праву как "внешнему принуждению".

В понимании китайцев право не считалось фактором порядка и символом справедливости. Оно - орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей . Добропорядочный гражданин не обязан был уважать право и даже думать о нем: его образ жизни должен был исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию . В своем поведении человек должен руководствоваться не столько юридическими мотивами, сколько стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия. Конфликты следует гасить путем посредничества, а не решать правовым путем.

По этому поводу Конфуций утверждал: "Если люди управляются по правовым нормам и дисциплинируются наказанием , то они будут беззастенчиво искать пути, чтобы обойти и то, и другое. Если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости".

Высказывается и другая точка зрения о том, что современное российское право по своему содержанию в силу естественных причин пока носит двойственный характер. На сегодняшний день оно еще не до конца освободилось от характерных особенностей "социалистического прошлого" и не в полном объеме приобрело черты новой родовой принадлежности к романо-германскому праву.

По нашему мнению, отнесение национальной правовой системы к какой-либо конкретной правовой семье не исключает признания за ней права оставаться обособленной, уникальной и самостоятельно определяющей пути своего исторического развития в рамках складывающихся мировых тенденций.

Исследователи предъявляют 6 требований к членам романо-германской правовой семьи: методология права, инфраструктура права, структура процессуального права, правовая идеология, правовая культура , правовое государство .

Романо-германская правовая семья, являясь самой древней западной правовой системой, имеет ряд отличительных родовых особенностей:

• содержит многие атрибуты римского частного права (институты, концепции, приемы, лексика, структура материального права...);
• доктринальный характер и логичность;
• кодифицированность основных отраслей материального и процессуального права;
; в Германии - шесть...);
• действует система административного контроля министерства юстиции над судами (аттестация судей, контроль за кадровой политикой судов, осуществление программ по повышению квалификации судей...);
• структура юридической профессии предполагает деление на восемь горизонтальных ветвей: судья , адвокат , юрисконсульт, частнопрактикующий юридический советник, прокурор и подчиненные ему следователи , ученые и преподаватели.

Российскому праву, а значит, и законодательству еще предстоит пройти определенный отрезок пути по дальнейшему реформированию, направленному на очищение права от остатков правовой идеологии социалистического права, приближение уголовного процесса к современному континентально-европейскому стандарту, достижение уровня европейской правовой культуры и построение подлинно правового государства.

Представляется необходимым преодоление оставшейся части дистанции. Стремление России быть полноправным членом мирового сообщества обязывает ее соответствовать общепринятым международным стандартам во всех сферах жизнедеятельности. В первую очередь это относится к процессу формирования качественно нового законодательства, а значит, и реформирования правовой системы.

Каждая национальная правовая система в чем-то уникальна и неповторима. Вместе с тем каждой из таких семей свойственно то общее, типичное, что дает основание объединить их в единые, родственные, классификационные группы - правовые семьи. По сути, это группы национальных правовых систем, объединенных общностью исторического пути формирования права, своеобразием его источников, системы (строения права), особенностью правовой культуры и др. В этой связи, как отмечалось ранее, назначение понятия правовой семьи состоит в том, что оно отображает сходство или «родство» юридических признаков правовых систем одной классификационной группы.

В настоящее время национальные правовые семьи каждого государства, как правило, объединяются в следующие правовые семьи: романо-германская правовая семья; англо-саксонская правовая семья (общее право); мусульманская правовая семья и др.

Романо-германская (континентальная) правовая семья. К романо-германской семье относятся правовые системы, возникающие первоначально в континентальной Европе на основе древнеримского права, а также местных правовых обычаев. Они являются результатом эволюции древнеримского права и приспособления к новым условиям.

Романо-германская правовая семья, существовавшая первоначально в странах Европы, затем распространилась на Латинскую Америку, значительную часть Африки, Японию. По-видимому, этот процесс объясняется колонизаторской деятельностью многих европейских государств, высоким уровнем кодификации в них, которую можно было использовать как образец для создания собственного права.

Распространена в таких странах как Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Швеция, Швейцария, Финляндия, государства Латинской Америки, в некоторых странах Африки (бывших колониях Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии, Франции и др.).

Внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания и др.) и германскую (Германия, Австрия, Швейцария и др.). В рамках романо-германской правовой семьи можно выделить в качестве самостоятельной группы славянские правовые системы (например, Болгария и др.). Современная правовая система России, при всех ее особенностях, более родственна именно романо-германской правовой семье.

В числе признаков романо-германской правовой семьи выделяют следующие:

Единая иерархически построенная система источников права, включающих конституционные законы, кодексы, текущие законы и подзаконные акты;

Приоритетное место в системе нормативных правовых актов занимают законы, разрабатываемые и принимаемые высшими представительными органами;

Наличие писанных конституций, которым свойственна особая значимость, особый юридический авторитет;

В конституциях определяются основы государственного и общественного строя, структура и компетенция государственных органов;

Разработана особая процедура принятия Конституции, существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный Суд в России и т.д.) и особая процедура ее изменения и отмены;

Наличие и действие (в большинстве стран) гражданских, уголовных, гражданско-процессуальных, уголовно-процессуальных и других кодексов;

Важное значение имеют подзаконные нормативные правовые акты (регламенты, инструкции и др.);

Своеобразное положение обычая, относимого судебной практикой к числу вспомогательных источников права;

Деление права на частные (отрасли и институты, регулирующие отношения частных лиц) и публичные (определяющие конституцию, порядок деятельности государства, отношение государства к индивиду);

Сходность структуры отрасли и правовых институтов, обусловленная существующими традициями, сходством правовых принципов, общим понятийным фондом (единый смысл основных понятий и категорий).

Англосаксонская правовая семья. Эта правая семья развивалась автономно. Связь с европейским континентом не оказала на нее значительного влияния.

В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык иные, чем в системах романо-германской правовой семьи. Данная правовая семья включает две группы: группу английского права и право США.

В первую группу английского права входят, наряду с Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия и Нова Зеландия, бывшие колонии Британской империи.

Ко второй группе относятся США, право которой практически самостоятельно, хотя имело своим первоначальным источником английское право.

История английского права уходит в далекое прошлое. Изначально правосудие в основном осуществлялось королевскими судами в Лондоне. В результате их деятельности постепенно сложилось общее право – сумма решений-прецедентов, которыми впоследствии руководствовались все суды. Иными словами, общее право – это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории.

На современном этапе развития английского права общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданского права. Как видим, суды в Англии имеют общую юрисдикцию и рассматривают разные категории дел: и гражданские, и торговые, и уголовные и др.

Современное англосаксонское право придает исключительное значение судебному прецеденту, как источнику права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т.п.), а предшествующим решением вышестоящего суда страны (или штата) по аналогичному делу. Вместе с тем наряду с судебной практикой определенное значение придается статутному праву, то есть законам и подзаконным актам, принятым во исполнение закона. Примечательно то, что Англия не имеет писанной конституции в форме Основного закона и кодексов европейского типа. То, что в этой стране обычно называют конституцией, - это комплекс норм законодательного и судебного происхождения, призванных ограничивать произвол власти и обеспечивать права и свободы личности.

С позиции более конкретного подхода можно назвать следующие признаки данной семьи:

Основным источником права выступает судебный прецедент, сформулированный судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющийся на аналогичные дела;

Большая гибкость норм общего права и меньшая их абстрактность в сравнении с нормами права романо-германских систем;

Степень значимости прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего дело;

Наделение судов общей юрисдикцией, в связи с чем, они рассматриваю разные категории дел: и гражданские, и торговые, и уголовные и др.;

Отсутствие классического деления права на публичное и частное;

Нет ярко выраженного деления права на отрасли;

Вспомогательная роль, в сравнении с судебными прецедентами, статутного права и юридических обычаев.

Существенное отличие американского права от английского в том, что в нем существует федеральное законодательство и законодательство штатов. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию самостоятельно. Поэтому необязательно, чтобы решение, принятое судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов.

Мусульманская правовая семья. Мусульманская правовая семья охватывает значительное число государств, исповедующих ислам (Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты, Сирия, Турция, Тунис, Алжир, Египет, Иордания и т.д.).

Система мусульманского права отличается ярко выраженной религиозной окраской. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике преданий о деятельности и высказываниям пророка Мухаммеда), а также на обычаях – адатах. Известно, что нормативные предписания Корана и Сунны сравнительно немногочисленны. Наиболее обстоятельно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения. Существенно то, что большинство положений Корана и Сунны раскрывают принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман.

Источником мусульманского права является также Иджма - сводный комментарий древних правоведов, знатоков ислама, имеющий практическую значимость. Наиболее поздним источником мусульманского права является Кияс - правила применения шариата (норм мусульманского права) к новым жизненным ситуациям по принципу аналогии.

Мусульманское право представляет собой пример «права», созданного учеными-богословами, на основе неполных предписаний Корана и положений Сунны. При рассмотрении дела судья не только обращается к Корану или Сунне, но и может ссылаться на авторитетное мнение общепризнанного правоведа.

За последние два столетия процесс влияния европейских правовых систем затронул все исламские страны. Мусульманское право восприняло идею кодификацию. В конце XIX века в Египте и других странах Ближнего Востока были приняты гражданские кодексы западного образца. В первой половине XX века законы, регулирующие семейные отношения, были приняты в Египте, Судане, Турции. Вместе с тем содержание названных законодательных актов подтверждает то, что мусульманское право воспринимает в основном внешнюю, а не внутреннюю содержательную сторону светских правовых систем.

Признаки мусульманской правовой семьи:

Источниками данного права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман;

Весьма тесные переплетения юридических положений с религиозными, философскими, моральными постулатами, а также с местными обычаями в целом образуют единые правила поведения;

Особое значение в системе источников права придается трудам ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие и толкующие первоисточники, лежащие в основе конкретных решений;

Отсутствует классическое деление права на частное и публичное (глава следует за главой без логического разграничения законов, которые бы следовало отнести к частному либо к уголовному праву);

Основные отрасли мусульманского права: уголовное право, судебное право и семейное право;

Нормативные правовые акты (законодательство), в сравнении с религиозными источниками имеют вторичное значение;

Судебная практика в собственном смысле (правовой прецедент) не признается источником права;

Юридическая теория и судебная практика основаны на доминировании идеи обязанности с позиции их неукоснительного исполнения, а не право человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонских правовых семьях);

К судьям, как правило, предъявляются высокие квалификационные требования в плане их религиозно-правовой подготовки;

Судебной практике свойственна простота. Иерархия судов в большинстве мусульманских стран отсутствует. Судья единолично рассматривает дела всех категорий. Исключение составляет Египет, отказавшийся от мусульманских судов.

Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения в Конституции Марокко, Туниса, Сирии, Ирана, Пакистана и др. По-видимому, это обстоятельство (верность исламу) объясняет то, что мусульманское право, несмотря на существенное влияние европейских правовых систем в целом остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей существенное влияние на миллионы людей в разных странах.

Правовая система современной России. Каждая страна строит правовую систему, беря во внимание индивидуальные особенности исторического развития. Поэтому правовые системы различных государств отличаются друг от друга и имеют свои характерные черты. Среди существующих в современном мире правовых систем, следует выделить правовую систему современной России.

Российское право сходно с романо-германским правом. Это проявляется в основном в кодифицированном характере российского законодательства, в приоритете (доминировании) закона, по сравнению с другими источниками (формами) права.

Европейские правовые идеи (и, соответственно, институты) продолжают «проникать» в правовую систему современной России. Это подтверждает положение Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы современной России. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора (ч.4 ст. 15). Известно, что Россия законодательно определила цели постепенного формирования демократического, социального и правового государства.

Существенно то, что масштабные интеграционные процессы в современном мире придают особую актуальность сравнению и сближению различных правовых систем. Интенсивное развитие экономики, торговли, науки и культуры обусловливает укрупнение связей и последующих контактов государств. С этой точки зрения отметим тенденцию сближения правовой системы России (по источникам и содержанию – ст.2 Конституции РФ и др.), прежде всего, с семьей романо-германского права (доминирующее место закона в системе форм (источников) права; деление права на публичное и частное, на соответствующие отрасли и др.), не утрачивая своей самобытности. Кроме того, Россия восприимчива и к традициям семьи общего (англосаксонского) права, допуская в отдельных случаях в правоприменительной практике и толковании действие принципа прецедента.

Контрольные вопросы по теме

1. Что означает понятие «правовая система»? Как соотносятся понятия «правовая система» и «система права»?

2. Какие структурно-функциональные элементы свойственны национальным правовым системам?

3. Как соотносятся понятия «правовая система» и «правовая семья»?

4. Какова общая характеристика романо-германской (континентальной) правовой системы?

5. Каковы общие черты англосаксонской правовой семьи?

6. Назовите особенности правовой система США.

7. Каковы особенности мусульманской правовой семьи?

8. Назовите основные источники мусульманского права.

9. Каково влияние западных правовых систем на мусульманское право?

10. Раскройте особенности правовой системы современной России.

По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.

Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:

1. основные правовые семьи:

социалистическая;

2. дополнительные семьи права:

религиозная, т. е. исламская;

традиционная, т. е. семья обычного права;

дальневосточная;

индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.

Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт и X. Кетц.

Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей):

романская;

германская;

скандинавская;

англо-американская;

социалистическая;

исламская;

индусская;

дальневосточная.

Сторонниктретьей точки зрения , американский ученый К. Осакве, объединяет национальные системы в три группы, в составе которых в обшей сложности он насчитывает 13 правовых семей:

1. западные (светские) семьи мира:

романская;

германская;

скандинавская;

английская;

американская;

российская;

социалистическая;

2. иные незападные семьи мира:

юго-восточная;

африканская;

3. религиозные семьи мира:

мусульманская;

еврейская;

каноническая;

индусская.

Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз. Он все семьи считает основными и называет их семь:

традиционного права (африканское обычное право);

традиционно-этического права (китайское, японское право);

религиозного права (иудейское, индусское, исламское право);

законодательного права (романо-германское право);

прецедентного права (английское, американское право);

смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право);

постсоветские правовые системы.

И наконец,пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже, который все правовые системы мира классифицирует на две группы:

принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией);

принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).

Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав се с учетом изменений, произошедших в мире.

Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи:

романо-германская (континентальная);

англосаксонская (семья общего права);

арабская (мусульманская);

африканская (семья обычного права).

Рассмотрим особенности юридической техники в каждой из этих семей.

Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возникшие в континентальной Европе на основе соединения римских, канонических и местных традиций (Франция, Германия, Испания, Швеция и др.). Все эти страны в той или иной мере реципировали, т. е. взяли за основу, римское право, но не конкретные нормы, а его принципы. Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи будет выглядеть так, как показано на схеме 3.4.

Схема 3.4. Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

Основным источником права (формой права) являетсянормативный акт , который занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также юридический прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называютпрофессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта. О том, что ученые создают понятийный аппарат для законодательства, и говорить не приходится.

По структуре континентальное право делится наотрасли , а те, в свою очередь, наподотрасли иинституты. Рассматривая кон
кретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить, к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизировано. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаютсякодификации, т. е. глубокой переработке, в результате которой создается органичный акт, обычно называемый кодексом.

Между нормативными актами существуетиерархическая зависимость , смысл которой сводится к следующему: нормативный акт, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед нормативным актом, принятым органом, нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Материальное право важнее процессуального , призванного обслуживать его применение. Это означает, что, если отсутствуют доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмотрению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства не будут в наличии, дело будет проиграно.

Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой системы используетсяинквизиционный процесс , когда суд является активным субъектом в процессе и сам принимает меры по сбору доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль состязательности, но и здесь суд может быть очень активным.

В этих странахиерархична и судебная система (местные суды, апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами контроль ведет министерство юстиции.

Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право, судейское право)

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Особенности общего права следующие (схема 3.5). Основным источником права являетсяпрецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право - в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.

Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.

Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Прецедентной семье права свойственнапрагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.

Схема 3.5. Англосаксонское право

Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Отсутствие выраженной системы правовых норм - отличительная черта.

Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.

Прецедентное право не приемлет деления права на частное и публичное.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью,имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения делсостязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения делавина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

Семья обычного права (африканское право)

Обычное право охватывает в основном государства Африканского континента.

Традиционное право Африки - это совокупность неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.

Схема 3.7. Африканское право

Рассмотрим основные особенности семьи обычного права (схема 3.7).

Основным источником права являетсяобычаи.

Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) - его старшему брату.

Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось:

финансовых служб;

полицейских служб;

здравоохранения;

просвещения;

публичных работ;

уголовных деяний.

В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.

Новое право отражало правовую традицию страны-метрополии: там, где присутствовали англичане, большее развитие получила судебная практика (прецеденты), а там, где побывали французы, упор делался на законодательство.

Однако любые новые законы встречают у населения противодействие. За пределами столиц люди продолжают жить согласно обычаям.

Своеобразно и отношение людей к праву (правосознание): они испытывают уважение и бсспрскословнос повиновение обычаям. Этому способствует и коллективистское сознание в целом, которым отличаются африканские народы.

Главное в обычном праве - соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

В настоящее время африканское право представляет собой «двухслойный пирог», в котором первый слой - обычное право, второй - европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.

Образование в Африке межгосударственных объединений (например, ОАЕ - Организация африканского единства) способствовало начавшемуся процессу формирования общетерриториального (континентального) права, но его источники пока не сложились.