1. Нормы внутреннего законодательства о банкротстве в каждой стране регулируют (особым, присущим только этому правовому институту, юридическим инструментарием) правоотношения, возникающие между кредиторами и должником, когда последний неспособен выполнить перед первыми свои имущественные обязательства в обычный способ. Юридический инструментарий при банкротстве включает, в частности, установление ограничения относительно распоряжения имуществом должника, назначении арбитражного управляющего, а в случае признания лица банкротом - удовлетворение имущественных требований кредиторов в установленной очередности за счет всего имущества должника.

В международном имущественном обороте получила распространение практика признания несостоятельными должников, имущество которых находится на территории нескольких стран.

Например, многонациональная компания Олимпия Йорк энд Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, осуществлявшей деятельность в сфере недвижимости, в 1993 г. была признана банкротом. В отношении корпорации Максвелл Комуникейшн (Maxwell Communication Corp.) - крупной медиа империи из 400 дочерних предприятий по всему миру, управление которой осуществлялось из штаб-квартиры в Великобритании, в 1991 г. были возбуждены производства по делу о несостоятельности в судебных органах США и Канады.

Довольно часто должниками в трансграничных банкротствах выступают и физические лица. Такое, в частности, происходит в случаях их багатогромадянства, проживание (или осуществления ими экономической деятельности) в нескольких странах и в других случаях.

Например, жилой дом физического лица, находившегося в одной стране, а место ее постоянного проживания в другой. В отношении такого лица может быть возбуждено дело о банкротстве в стране ее проживания, а имущество, находящееся на территории другой страны, может остаться вне юрисдикции суда.

Уже с появлением первых судебных дел с трансграничных банкротств начались поиски путей решения новых правовых проблем.

2. Для обозначения правоотношений с иностранным элементом, связанным с банкротством, применяют термины "трансграничная несостоятельность" (cross-border insolvency) или "трансграничные банкротства" (cross-border bankruptcies).

В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции: "транснациональное банкротство" (multinational bankruptcy), "глобальная несостоятельность" (global insolvency), "международная несостоятельность" (international insolvency) и Др.

Понятие трансграничного банкротства является категорией скорее доктринальной, как правило, из-за отсутствия его определения в международных документах или национальных законах. Для целей установления содержания понятия трансграничных банкротств доктрина опирается на основной признак таких правоотношений - наличие юридической связи с несколькими правопорядками стран. Раскрывая эту связь, обычно обращают внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть в соответствии с нормами иностранного страны, право собственности на имущество несостоятельной лица иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного страны.

С учетом приведенного под институтом трансграничного банкротства следует понимать совокупность норм (в основном коллизионных и унифицированных материально-правовых) Мчп, регулирующих международные частноправовые отношения с признания частного лица несостоятельным или банкротом. "Международность" (иностранный элемент) таких правоотношений проявляется в следующих формах: 1) хотя бы один из их участников является иностранным лицом; 2) имущество должника находится на территории двух или более стран; 3) судебные производства по делу о банкротстве возбуждено в нескольких странах.

С практической точки зрения трансграничными банкротствами должны признаваться такие дела, когда, во-первых, возбуждено иностранное производство и возникает необходимость его признания в другой стране; во-вторых, по возбужденному делу суд запрашивает помощь на территории иностранного государства; в-третьих, производство по делу о банкротстве нарушены как в "своей", так и в иностранной стране или странах одновременно и возникает потребность в координации возбужденных судебных производств по делу о признании частного лица несостоятельным или банкротом.

в настоящее время трансграничные банкротства постепенно занимают должное место среди других институтов Мчп. Для практики в Украине такая сфера правового регулирования пока что остается довольно абстрактной.

3. Чаще всего при трансграничных банкротствах имущество должника находится (или экономическая деятельность осуществляется на территории нескольких стран, а должниками соответствующих правоотношений выступают в основном транснациональные или многонациональные компании.

Как показали исследования, в США отдельные компании имели более 1000 ячеек: дочерних предприятий, филиалов и других обособленных подразделений. При этом, представители компаний по делам о банкротстве не во всех случаях смогли объяснить, какие юридические связи существовали между участниками таких объединений. Например, в деле о банкротстве гонконгской компании Карріан, которая разорилась более 20 лет назад, не смогли установить полную организационную структуру, а список участников этого объединения предприятий составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний, как Федерал Могул (Federal Mogul) и Коллинз энд Айкман (Collins and Аіктап), которые так же были субъектами банкротства, была практически такой же, как и сама материнская компания.

В коммерческой деятельности предприниматели и объединения их достаточно часто действуют совместно в группе компаний, а каждый участник, который входит в такую группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для участников группы, так и для кредиторов. Сложные юридические связи между участниками таких групп затрудняют рассмотрение судами дел о трансграничные банкротства.

В документах ЮНСИТРАЛ такие группы названы предпринимательскими объединениями. Связи между участниками таких объединений могут быть различными - это и банковские связи, и так называемые перекрестные совета директоров, и договоренности между владельцами компаний о совместном использование информации или баз данных и совместной деятельности в предпринимательских объединениях и т.д.

Для иллюстрации сложных отношений в предпринимательских объединениях приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам проведенного в 1997 г. анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, 89% таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями. При этом чем больше предпринимательское объединение, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. В отчете были приведены такие данные: крупнейшие предпринимательские объединения в среднем контролируют около 72 компаний, а наименьшие - к 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90% участников таких объединений находились в полной собственности материнских компаний, а структура вертикального подчинения насчитывала около 11 уровней.

Когда отдельные подразделения многонациональной компании сталкиваются с финансовыми проблемами, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого подразделения несостоятельным или банкротом в каждой стране, где ведется экономическая деятельность.

Так, в отношении японской компании Маруко (Магико) были возбуждены производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии.

Множественность возбужденных процедур банкротства является сейчас наиболее распространенным случаем возникновения трансграничных банкротств.

В науке МЧП нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к сфере МЧП. Ряд стран регламентирует вопросы трансграничной несостоятельности нормами МЧП (Германия, Англия, Франция). Другие страны отказываются признавать международный характер трансграничной несостоятельности и регламентируют данные вопросы нормами национального зак-ва (Нидерланды, Австрия). Российская доктрина не сформулировала единого подхода к решению данного вопроса. Вместе с тем, при банкротстве, в процедуре которого участвуют иностранные кредиторы, либо имущество, находящееся за рубежом, безусловно, имеет место иностранный элемент. Соответственно, проблемы, связанные с трансграничным банкротством относятся к МЧП. Под трансграничным банкротством понимаются отношения по банкротству ЮЛ, осложненные иностранным элементом в виде размещенных на территории нескольких гос-в активов должника или вовлечения иностранных кредиторов. В настоящее время легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. В документах Юнситрал трансграничная несостоятельность определяется в широком смысле как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких гос-вах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого гос-ва, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности. Т.к. проблемы трансграничной несостоятельности относятся к сфере МЧП, возникают вопросы о применимом праве. Если исходить из того, что произв-во по делу о банкротстве дб единым, то необходимо определить, право какого гос-ва будет подлежать применению, при условии различной национальности субъектов и объектов данного дела.

В настоящее время, можно выделить 3 основных варианта определения применимого права , при чем каждый из этих вариантов способен повлечь отрицательные последствия:

1) применяется право гос-ва, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве, однако, таким гос-вам может стать то гос-во, в котором находится незначительное кол-во активов и кредиторов должника;

2) применяется право гос-ва места регистрации должника, но в таком гос-ве вообще не мб активов кредитора и должника;

3) применяется право гос-ва, где должник осуществляет основную деятельность, но это место определить достаточно сложно.

Представляется необходимым решать вопросы трансграничной несостоятельности на основе соответствующих международных соглашений. При отсутствии международного соглашения, как правило, начинаются параллельные произв-ва в различных гос-вах, что ведет к нарушению интересов кредитора.

Попытки регулирования трансграничной несостоятельности начали предприниматься на двусторонней основе. Первой стороной, заключившей подобное соглашение, стала Франция (соглашение с Швейцарией еще 19 века). В таких соглашениях стороны обычно придерживаются традиционных принципов частного права, принципов взаимности, единого производства по делу и порядок определения применимого права.

Неоднократно предпринимались попытки по созданию универсальных международных конвенций. Первая попытка - Гаагская конференция по МЧП, которая подготовила конвенцию о банкротстве в 1925г., но конвенция до сих пор в силу не вступила. В рамках стран Латинской Америки раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности включен в кодекс Бустаманте в 1928г. В настоящее время подготовлены проекты единообразного закона о несостоятельности в рамках стран Африки и соглашения по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности в рамках Северной и Южной Америки.

В рамках Евросоюза подготовлены следующие документы :

1) Европейская Конвенция о трансграничной несостоятельности 1960г. (не вступила в силу и не вступит);

2) Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (подписана в Стамбуле 5.06.1990), основная идея конвенции - взаимное признание полномочий конкурсного управляющего, основное производство открывается в гос-ве, где находятся руководящие органы управления должника;

3) Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности от 23.11.1995 ,она касается исключительно вопросов взаимного признания и исполнения решения о банкротстве. Конвенция основана на Германском зак-ве. В силу она так и не вступила, т.к. для этого, чтобы участие в Конвенции подтвердили абсолютно все участники ЕС.

4) Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленное международной ассоциацией адвокатов, данное соглашение решает вопросы, связанные с параллельными производствами.

В рамках СНГ в 1997г. состоялся научно-практический семинар, на котором обсуждался вопрос о подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. На основе данного семинара был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара. Вместе с тем, данный закон только гармонизирует национальное зак-во о банкротстве, но не решает проблем, связанных с трансграничной несостоятельностью.

В настоящее время ведется работа по созданию единого соглашения между странами СНГ о трансграничной несостоятельности. Предполагается, что в основу этого документа будет положен принцип единого производства по делу о банкротстве.

Государство и его составные части как субъекты международных частноправовых отношений. Государственные иммунитеты в международном частном праве: понятие, виды, характеристика.

Государство в сфере м\н сотрудничества могут выступать не только в качестве субъектов властных отношений, но так же вступать в цивилистические отношения имущественного и неимущественного порядка. Если государство заключает м\н договор с другим публичным субъектом, то в данном случае речь идет о правовой сфере м\н публичного права.

Государствовыступает субъектом МЧП в случаях, когда другой стороной правоотношения является иностранное физическое или юридическое лицо.

Приобретение иностранными лицами государственных облигаций

Заключение иностранными фирмами концессионных соглашений с государством

Наследование государством выморочного имущества, находящегося за рубежом и т.п.

Если контрагентом государства являются иностранные ф\л и ю\л, то государство действует не только как суверен, но и как любой субъект гражданского или торгового права. При этом государство, являясь участником частно-правовых отношений, не утрачивает суверенных качеств. Отсюда следует, что государство является особым субъектом МЧП, чей правовой статус отличается особенностью, которая выражается в понятии иммунитета.

Иммунитет иностранного государства в сфере частноправовых отношений заключается в освобождении этого государства от власти и юрисдикции другого государства.

В соответствии с государственными иммунитетами, государство при осуществлении гражданско-правовых отношений с субъектами национального права иностранных государств не подсудно иностранным судам, не подчиняется действиям иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер оп иску и судебному решению, а так же освобождается от ареста и реквизиции собственности.

Среди государственных иммунитетов принято различать несколько видов:

1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства

2) Юрисдикционные иммунитеты

3) Иммунитет государственной собственности

(1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства – данный вид иммунитета основан на таких составных частях суверенитета, как независимость и верховенство. Если государство обладает этими признаками, то без его согласия невозможно подчинить его действия иному закону, кроме своего собственного. Действия государства всегда определяются его внутренним правопорядком и нормами м\н права. Таким образом, в гражданско-правовых отношениях государство будет подчиняться только собственному законодательству, если оно не согласилось на иное. Вследствие этого, при заключении частноправовой сделки между государством и иностранным физическим или юридическим лицом, в случае, если стороны не определили применимое к их отношениям право, договор будет регулироваться правом государства-участника сделки

Государство может согласиться на применение к гражданско-правовому договору иностранного правопорядка, но такое согласие должно быть явно выраженным. При этом воля государства в данном случае не должна толковаться расширительно, иностранное право должно реализовываться в строгом соответствии с оговорками, сделанными государством.

Некоторые авторы выделяют подвид данного вида иммунитета, а именно – НАЛОГОВЫЙ ИММУНИТЕТ. Налоговый иммунитет представляет собой правило, согласно которому государство не уплачивает иностранные налоги и сборы. Но данный иммунитет является частным проявлением реализации основного вида иммунитета.

(2) Юрисдикционные иммунитеты. Среди юрисдикционных иммунитетов выделяют 3 типа:

1- Судебный иммунитет, то есть иммунитет от предъявления иска в иностранном суде

2- Иммунитет от предварительного обеспечения иска

3- Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.

Иммунитет от предъявления иска означает неподсудность государства иностранному суду. Несмотря на то, что каждое государство может являться истцом и ответчиком в суде, заявление иска к государству в иностранном суде невозможно, если само государство не согласилось на подчинение юрисдикции иностранного государства. Данное согласие должно быть явно выражено либо специальным индивидуальным актом, либо в любом двустороннем соглашении между государствами.

Правило о не предъявлении иска распространяется на все категории исков, а именно и на прямые, и на косвенные иски.

Иммунитет от предварительных действий . В силу данного иммунитета суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как такие меры носят принудительный характер.

Иммунитет от принудительного исполнения решений – в отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного, в том числе арбитражного решения любыми органами иностранного государства.

1- Ни одно государство не может быть принуждено каким-либо лицом быть ответчиком в иностранном суде.

2- Совершение государством каких-либо действий на территории иностранного государства не означает автоматическое подчинение юрисдикции иностранного суда.

3- Подсудность иностранного государства национальным местным судам может иметь место только при прямом согласии на это соответствующего государства.

4- Отказ от любого из типов юрисдикционных иммунитетов не ведет к автоматическому отказу от других типов иммунитетов.

Все изложенное не означает, что государство не может выступить в иностранном суде в качестве истца. При этом отказ от судебного иммунитете такого рода предполагает возможность предъявления встречного иска к государству. Такой подход отражен в практике ВАС РФ.

(3) - Иммунитет государственной собственности. Данный иммунитет является средством реализации юрисдикционных иммунитетов. Юридическим содержанием данного иммунитета является запрещение любого принудительного воздействия, в том числе изъятия имущества, принадлежащего государства, находящегося как непосредственно в руках его органов и представителей, так и в руках третьих лиц. При этом государственная собственность пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия судебного разбирательства .

Для обозначения дел о банкротстве, в которых присутствует иностранный элемент, используется термин «трансграничная несостоятельность» (Cross-Вorder Insolvency). В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции. Так, Марк Бергер (Marc Berger) применяет словосочетание «многонациональное банкротство» (Multinational Bankruptcy) , а в публикациях Лоуренса Уэстбрука (Lawrence Westbrook) встречается термин «глобальная несостоятельность» (Global Insolvency) . Ричард Гитлин (Richard Gitlin) и Рональд Сильверман (Ronald Silverman) в одном из разделов общего учебника по международному частному праву такие судебные дела называют «международной несостоятельностью» (International Insolvency) . Люк Чан Хо называет эти правоотношения «транснациональной несостоятельностью» (Transnational Insolvency) . Несмотря на существующие различные определения такого явления в сфере решения проблем задолженности в научном обороте преимущественно используются термины «трансграничные банкротства» или «трансграничная несостоятельность». В этой работе без углубления в лексические особенности указанных выше юридических понятий используется конструкция «трансграничные банкротства». Случаи, когда признание должника банкротом создавало определенные проблемы, связанные с нахождением его имущества или кредиторов на территории не менее двух стран, были известны еще в древние времена . По некоторым источникам, одним из первых случаев применения процедуры о признании должника банкротом, в котором присутствовал иностранный элемент, было дело, которое рассматривалось еще в 697 г. Сегодня возбуждение дел о банкротстве лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории нескольких стран, становится довольно распространенной практикой. Бизнес-интересы частных лиц в международных экономических отношениях сегодня обычно выходят за рамки границ страны, с которой лицо имеет юридическую связь: гражданство или регистрацию компании . Осуществляя предпринимательскую деятельность, любой предприниматель может оказаться в затруднительном финансовом положении. Это обусловлено существованием конкуренции и предусматривает выживание на рынке наиболее опытного предпринимателя. Проблемы задолженности таких лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность как в пределах границ отдельной страны, так и в международных экономических отношениях, сегодня решаются с помощью процедур банкротства . Проведенный анализ литературы по указанной тематикой свидетельствует о том, что определение трансграничных банкротств ни в международных документах, ни в национальных законах, как правило, не предоставляется. С целью раскрытия особенностей правовых отношений исследователи чаще всего обращаются к примерам из судебной практики и анализу коллизий норм законодательства отдельных стран. Российский ученый В. В. Степанов для установления содержания такой юридической категории как трансграничные банкротства приводит некоторые примеры судебных дел. В деле о банкротстве компании ЮСЛ-ЮС Лайнс (USL-US Lines) судебные производства были нарушены в США и Великобритании, а конфликт возник между нормами законодательства двух стран по поводу использования в процедуре реорганизации имущества должника, находившегося на территории этих стран. Обеспечение равного отношения к кредиторам - субъектам права различных стран было целью и по делу Хих Кэжуелти энд Дженерал Иншуранс Лтд. (HIH Casualty & General Insurance Ltd.) . Эта австралийская компания была второй по величине страховой организацией в стране с четырьмя дочерними компаниями, три из которых осуществляли свою деятельность в Великобритании. Конфликт в этом деле был связан с различным подходом к размещению в очереди застрахованных лиц. Австралийский закон о компаниях 2001 придавал приоритет этой категории кредиторов, тогда как в Великобритании требования таких кредиторов размещались в общей очереди . В случае применения в деле о банкротстве этой компании английского закона о несостоятельности, австралийские кредиторы теряли бы право на приоритет при распределении средств от продажи имущества должника, поскольку в каждой стране существует свой режим правового регулирования отношений банкротства . Американские исследователи для установления особенностей трансграничных банкротств также ссылаются на практику рассмотрения такой категории дел с участием многонациональных компаний на территории США. В деле ВССИ (BCCI Holding, Luxembourg, S.A.) было принято решение о ликвидации материнской компании, располагавшейся в Люксембурге, с имущественными объектами в более чем 75 странах мира по правилам, установленным законодательством о банкротстве. Другая бизнес-империя в сфере недвижимости Олимпия энд Йорк Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, была признана банкротом. В отношении японской компании Маруко (Maruko) были начаты производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии. В деле Максвелл (Maxwell Communication Corp.) должник - большая медиа империя с имущественными активами в Великобритании, США и Канаде (компания с 400 дочерних предприятий по всему миру ), управляемая из штаб-квартиры, расположенной в Великобритании, выступила должником в судебных процессах о признании себя банкротом, возбужденных в США и Канаде . Во всех названных трансграничных делах о банкротстве судьи сталкивались с невозможностью решить проблемы путем применения только норм национального законодательства этих стран. Более того, попытки использовать в соответствующих производствах национальное законодательство создавало новые конфликты, которые обычно не решались путем обращения к традиционным формам решения проблем задолженности по делам о банкротстве. Для иллюстрации сложных проблем такого характера в международных банкротствах судья Земельного суда. Гамбурга (Германия) Аксель Херхен приводит примеры трансграничных дел из судебной практики этой страны. В одном случае юридическое лицо, созданное в Германии и с фактическим местонахождением органа управления в г. Карлсруэ (Германия), была владельцем виноградника с недвижимым имуществом на территории Франции, а также средств во французском банке, полученных от торговли вином. Во втором примере дом несостоятельного физического лица, находившегося в Германии, находился под залогом, а средства на погашение кредита лицо получало в качестве заработной платы от своего работодателя - бельгийца в соответствии с договором, заключенным в соответствии с бельгийским правом. В этих примерах в отношении этих лиц были возбуждены дела о признании их банкротами в судах соответствующих стран. Разумеется, сложности по решению проблем задолженности частных лиц могут возникать также и в случае признания физического лица в состоянии, например, когда он является гражданином двух стран. Так, гражданин Германии и Чехии, осуществлял предпринимательскую деятельность на территории двух стран, в отношении него было возбуждено производство о признании банкротом в Гамбурге и Праге . Вопрос, который должен быть решен в данных процессах касался того, какое из этих двух судебных производств должно быть основным. Как видно, важной особенностью трансграничных банкротств является то, что имущество должника находится на территории нескольких стран. Такие ситуации довольно распространены. Достаточно часто в международном имущественном обороте встречаются и случаи, когда имущество юридического лица передается в залог иностранному лицу с целью обеспечения выполнения обязательства по договору международной купли-продажи, а затем лицо становится банкротом. В документах, разрабатываемых под эгидой международных организаций в рамках исследовательских проектов, также приводятся схожие признаки трансграничных дел о банкротстве. Например, в документах Американского института права, подготовленных в рамках международного проекта по трансграничной несостоятельности (Transnational Insolvency Project of American Law Institute), отмечается, что трансграничный эффект имеют те дела, в которых кредиторы или имущество должника находятся на территории более одной страны . Кроме того, в этом документе упоминается и другая весьма распространенная ситуация в трансграничных делах о банкротстве - в такой категории дел может приглашаться судебная помощь в другой стране, необходимая для эффективного рассмотрения дела о банкротстве лица, имеющего имущество на территории соответствующих стран. В трансграничных делах о банкротстве с множественными производствами субъектами чаще всего выступают транснациональные или многонациональные компании, а также лица, которые ведут свой бизнес на территории нескольких стран . Участниками в таких делах также могут быть объединения самостоятельных субъектов предпринимательства, кредиторы или лица, имущество которых находиться на территории нескольких стран. Если в многонациональной компании возникают конфликты, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого лица банкротом фактически в каждой стране, где компания или предприниматель ведет экономическую деятельность. Именно такая множественность процедур банкротства и является сегодня достаточно распространенной особенностью трансграничных банкротств. Возбуждение нескольких производств по делу о банкротстве в странах, в которых находится имущество или находятся кредиторы, создает дополнительные юридические сложности, связанные с необходимостью согласования нарушенных производств по делу о банкротстве. В таких ситуациях коллизионное право иногда становится бессильным решить сложные проблемы по согласованию нескольких параллельных (равнозначных) производств по делу о банкротстве. В подтверждение сложности обсуждаемых проблем, можно сослаться на высказывание известного специалиста по вопросам банкротства Марка Хомана (Mark Homan), который отметил, что управление процедурой банкротства в трансграничном деле с множественными производства, возбужденного на территории нескольких стран, по разным законам одновременно похоже на попытки играть в шахматы, когда фигуры должны двигаться согласно конфликтными правилами: по одним правилам фигура движется только по диагонали, по другим - по одной клетке, а по третьим - двигаться вообще запрещено . Результат нетрудно предсказать - играть в шахматы будет невозможно. Некоторые исследования подтверждают чрезвычайно сложные взаимосвязи многонациональных компаний, что отражается на рассмотрении дел о банкротстве. Так, в США отдельные компании имели до 1200 дочерних компаний . При этом, как показало исследование, члены таких компаний не во всех случаях смогли объяснить юридические связи существовавшие между участниками объединения. В некоторых группах по делу о банкротстве не представлялось возможным установить полную организационную схему, а список участников, например гонконгской компании «Carrian», которая разорилась более 25 лет назад, составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний как «Federal Mogul» и «Collins and Aikman» была практически такой же как и сама материнская компания . В коммерческой деятельности широко распространена практика, когда предприниматели и их объединения действуют совместно в группе компаний, а каждая компания, входящая в такую ​​группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для других участников группы, так и для кредиторов. Такие объединения в документах ЮНСИТРАЛ еще называют корпоративными группами, поскольку довольно часто связи их участников строятся на корпоративных отношениях. Проведенные научные исследования показали, что связи между участниками корпоративных групп могут быть чрезвычайно разными - это и банковские отношения, и перекрестные совета директоров и договоренности между владельцами компаний, и совместное использование информации или баз данных, и совместное участие в предпринимательских объединениях и др. Для иллюстрации сложных отношений в корпоративных группах приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам осуществленного в 2011 году анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний в Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, показало, что 89 процентов таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями . Причем, чем больше корпоративная группа, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. Здесь приводятся следующие данные: самые корпоративные группы в среднем контролируют около 72 компаний, а маленькие - до 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90 процентов участников таких объединений находились в полной собственности материнской компании, а в вертикальном подчинении - до 11 уровня. При отсутствии формального определения понятия трансграничных банкротств в официальных документах международных организаций, под эгидой которых проводятся исследования в этой области права, этот пробел восполняется доктриной. В коллективной монографии известных американских ученых С. Бафорд, Л. Адлера и М. Крейгера приводится основной признак трансграничных дел о банкротстве - это когда производство по делу о банкротстве лица, ведущего экономическую деятельность на территории нескольких стран и кредиторы которого находятся хотя бы в одной другой стране . Для выяснения природы правовых отношений неспособности лица выполнить свои имущественные обязательства, осложненных иностранным элементом, необходимо отдельно привести результаты научных исследований в этой сфере российских ученых, которые концентрируются на изучении проблем трансграничных банкротств. В своем диссертационном исследовании А. В. Мохова приводит определение трансграничных банкротств, называя такие признаки: участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу должника и кредитора, участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу учредителей юридического лица того же должника, наличие имущества за рубежом и возбуждения судебных производств в двух и более странах . Кажется, один признак, содержащийся в приведенном определении, а именно об учредителях, является лишним, поскольку вряд ли его можно отнести к специфике правовых отношений банкротства (отношений: должник - кредитор). Другой российский ученый А. А. Рягузов относит к правовым отношениям с трансграничных банкротств также и нормы процессуального характера, называя при этом их «процессуальной формой» отношений банкротства . Хотя этот признак является важным для характеристики трансграничных банкротств, однако в целом законодательство о банкротстве регулирует правовые отношения имущественного характера между должником и кредитором. Как видно из проведенного исследования для установления понятия трансграничных банкротств российские исследователи в основном обращаются к особенностям правовых отношений, являющихся объектом исследования в судебных делах. Определения, как правило, приводятся через обращение к описанию коллизий в такой категории дел. Тоже самое происходит и за рубежом - в иностранной научной литературе не удалось найти определение трансграничных банкротств. Обобщая результаты проведенного анализа, следует признать, что для целей определения юридической конструкции трансграничные банкротства ученые обычно называют основной признак таких правовых отношений - это наличие юридической связи между правовыми порядками нескольких стран. Раскрывая эту связь, Л. П. Ануфриева обращает внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть согласно нормам иностранного государства, право собственности на имущество банкрота иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного государства . Заметим, что для раскрытия сути сложных отношений трансграничного банкротства приведения только примеров из судебной практики и отдельных признаков таких дел считается недостаточным. В частности, здесь не хватает раскрытия сущности правовых отношений и выяснения природы норм, направленных на решение конфликтов в трансграничных делах о банкротстве. По результатам проведения анализа существующих определений трансграничных банкротств и изучения природы соответствующих правовых отношений можно сформулировать понятие этой юридической категории следующим образом: трансграничные банкротства - это совокупность правовых отношений по признанию частного лица банкротом, осложненных иностранным элементом, когда хотя бы один участник правоотношений является иностранным лицом, или имущество должника находится на территории не менее двух стран, или возбуждено несколько судебных разбирательств по делу о банкротстве лица на территории нескольких стран, которые регулируются коллизионными и унифицированными материальными нормами международного частного права. Хотя приведенное определение может показаться громоздким, но в нем учтены особенности правовых отношений при банкротстве и важнейшие черты такой категории дел.

Страница 10 из 24

Понятие и содержание трансграничной несостоятельности

Как известно, экономические преобразования, происходящие в одном государстве, не могут не оказать влияние на экономические (в том числе и политические) процессы в иных (особенно в близлежащих) государствах.

Рассматривая исторические аспекты возникновения и развития конкурсных правоотношений, мы убедились, что различия в правовых системах банкротства разных стран сложились во многом исторически, на их формирование повлияли экономические и социальные предпосылки. Можно отметить, что каждая из правовых систем банкротства включает в себя как положительные, так и отрицательные моменты, и с позиции сегодняшнего времени нельзя со стопроцентной уверенностью говорить о безусловной целесообразности применения той или иной из них. Мы рассмотрим данный вопрос в иной плоскости в связи с появлением и распространением на мировом рынке транснациональных компаний.

Транснациональные (трансграничные) компании – юридические лица, осуществляющие деятельность в различных странах путем образования либо без образования юридических лиц в каждой из них. При этом отдельные производства (либо иные виды бизнеса), как правило, взаимосвязаны. Ценность такой компании определяется именно данной взаимосвязью, а не простым сложением стоимостей каждого из производств. Между тем, ведя деятельность в различных государствах, компания (либо ее отделения) обязывается по сделкам, иногда имея крупные долги. Безусловно, возможно обращение взыскания кредиторами на конкретное имущество транснациональной компании, находящеесяв их государстве. Но это может быть неэффективно и нецелесообразно (например, если данные активы не покрывают всех долгов).

Необходимо выяснить: возможно ли, и при каких обстоятельствах, возбуждение производства по делу о несостоятельности транснациональной компании и применение к ней конкретных конкурсных мероприятий? Отвечая на этот вопрос положительно, мы непременно столкнемся с проблемой определения применимого законодательства. Особенно если транснациональная компания ведет бизнес в государствах с различной направленностью систем конкурсного права.

Отметим, что во многих государствах, в отличие от России, существует возможность инициирования конкурсного процесса в отношении субъекта, не имеющего статуса юридического лица по национальному законодательству, – достаточно факта ведения бизнеса, т.е. наличия имущества (соответственно, российские юридические лица могут столкнуться с проблемами транснационального банкротства только по отношению к себе – если в другом государстве будет возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении российской транснациональной компании; российские кредиторы не могут заявить о банкротстве компании, ведущей бизнес в России, но зарегистрированной в качестве юридического лица за ее пределами, – дляэтого им придется подавать заявление о банкротстве по месту регистрации компании).

Таким образом, при возникновении финансовых затруднений в деятельности транснациональной компании возможны два варианта:

во-первых, обращение в суд с исковым заявлением об исполнении обязательств (и исполнение решения суда в том числе за счет имущества, находящегося в данном государстве);

во-вторых , обращение в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) всей компании, независимо от законодательств иных мест ведения бизнеса (даже если в этих местах, к примеру, компания не обладает признаками, достаточными для возбуждения производства по делу о банкротстве). В принципе, можно выделить и третий, промежуточный, вариант – если в конкретной стране, например в России, действует отделение транснациональной компании, обладающее правами юридического лица по законодательству Российской Федерации, то возможно заявление о банкротстве именно этого юридического лица (а не компании в целом), что, как отмечалось выше, не всегда эффективно и целесообразно.

Нередко в процессе функционирования транснациональной компании складываются ситуации, когда в разных государствах возбуждаются процессы о банкротстве этой компании. При этом, естественно, кредиторы, находящиеся в каждом конкретном государстве, настаивают на осуществлении всех процедур в соответствии с законами этого государства в отношении всего имущества компании.

Таким образом, трансграничная несостоятельность – это правовой институт, представляющий собой совокупность норм, регулирующих отношения, в которых участвует несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо в ситуации, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Рассмотрим один из примеров транснационального банкротства, приведенный В.В. Степановым. Транспортная морская компания USL имела активы, в частности, в США и Англии. После возникновения финансовых проблем компания подала заявление об открытии реорганизационных процедур, что предполагает (по законодательству США) приостановление любых действий в отношении любого имущества должника, где бы оно ни находилось. Поскольку определенные активы находились в Англии (при этом размер обязательств перед английскими кредиторами значительно превышал стоимость находящихся в Англии активов), английский суд вынес решение об аресте имущества компании, находящегося в Англии. Английские кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не реорганизации USL (что более соответствует прокредиторской направленности английского конкурсного права). При этом английский суд отказал требованиям американского управляющего перевести все активы в США (что соответствовало американскому закону и было необходимо для проведения реорганизации). Никаких законодательных решений данной проблемы не существовало; единственныйвыход состоял в достижении договоренностей между американским управляющим и английскими кредиторами.

К сожалению, в настоящее время достижение конкретных индивидуальных соглашений между арбитражными управляющими либо между управляющим и кредиторами является единственным способом действий при банкротстве транснациональной компании.

Более адекватно решить указанные проблемы можно только на наднациональном уровне, т.е. путем разработки и принятия международной конвенции в области транснационального банкротства. К сожалению, все попытки принять подобный документ, предпринимавшиеся начиная со второй половины XIX века, до сих пор не привели к позитивным результатам. В частности, соглашения, которые являлись попыткой регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней основе, были заключены Францией в 1869 г. с Швейцарией, в 1889 г. с Бельгией, в 1930 г. с Италией, в 1950 г. с Монако, в 1979 г. с Австрией. Неоднократно предпринимались попытки достичь соглашения по вопросам трансграничной несостоятельности между большим количеством стран в процессе разработки универсальных международных конвенций (например, Гаагской конференцией по международному частному праву в 1925 г. была подготовлена Конвенция о банкротстве, специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был в 1928 г. включен в кодекс Бустаманте, в 1933 г. подготовлена Конвенция Северных стран о банкротстве, в 1960 г. Европейская конвенция о трансграничной несостоятельности, в 1990 г. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства, в 1995 г. Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности, в 1999 г. Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности). Однако в перечисленных правовых актах, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничной несостоятельности, так как моментально начинал срабатывать принцип параллельных национальных производств.

Особое место среди международных правовых актов, направленных на урегулирование вопросов, посвященных трансграничной несостоятельности, составляет Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., подготовленный ЮНСИТРАЛ совместно с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ). Данный документ имеет достаточно узкую направленность и рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, тогда как активы распределены в нескольких государствах. При равномерном распределении активов и кредиторов в нескольких государствах закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам. По Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где находится центр деловой активности должника, причем в другом государстве, если там находятся активы должника, может быть возбуждено параллельное производство. Участвовать в такого рода производствах имеют право все кредиторы, которые об этом обязательно информируются и наделяются как иностранные представители прямым доступом в суды государств-участников процесса по делу о трансграничной несостоятельности.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. по сей день не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое национальное законодательство (с 1997 г. ведется подготовка модельного закона о банкротстве для стран – участников СНГ, в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса, Американским институтом права подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности).

Можно отметить, что основная проблема, разрешение которой препятствует принятию конвенции, состоит в решении вопроса о применимом праве. Если исходить из того, что производство по делу о банкротстве транснациональной компании должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления одновременно (параллельно) нескольких производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого именно государства подлежит применению (следовательно, все остальные кредиторы – если их государство будет участвовать в конвенции – должны будут с этим согласиться).

Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права (каждый из них способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия):

Применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится минимальное количество активов и кредиторов транснациональной компании);

Применяется право государства – место основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить);

Применяется право государства – место регистрации компании (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).

Естественно, конвенция о трансграничной несостоятельности должна предусматривать порядок действий в ситуациях, когда производство по делу о банкротстве возбуждается после того, как в другом государстве оно уже было возбуждено; порядок определения полномочий управляющих в отношении имущества компании; права кредиторов компании и т.д.

Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех кредиторов, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не принята.

Поэтому сейчас осуществление единого производства в отношении транснациональной компании практически невозможно – применять какие-то единые правила относительно имущества и правового положения кредиторов можно только по соглашению между управляющими. При отсутствии соглашения проводятся одновременные (параллельные) производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что нередко ведет к потере ценности компании, а значит, и к невозможности полного удовлетворения требований ее кредиторов.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом, при этом необходимо будет в той или иной степени учитывать положения разд. V АПК РФ и разд. V Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с изм. и доп.).

Остается надеяться, что в ближайшее время развитие мирового экономического порядка достигнет такого уровня, при котором государствам будет практически невозможно осуществлять свою внешнеэкономическую деятельность без принятия международной конвенции в области трансграничной несостоятельности.

Индекс материала
Курс: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
ДИДАКТИЧЕСКИЙ ПЛАН
Римское и итальянское конкурсное право
Французское конкурсное право
Конкурсное право Германии
Английское конкурсное право
Историко-правовой анализ возникновения и развития русского конкурсного права, конкурсного права советского периода и современного конкурсного права Российской Федерации

Введение

1.2 Трансграничная несостоятельность: системы (доктрины)

Заключение

Список использованных источников

Введение

Анализируя процессы, происходящие в российской и мировой экономике в целом, необходимо отметить возрастающий в геометрической прогрессии объем кредиторской задолженности субъектов коммерческой деятельности. Данная ситуация в том числе обусловлена стагнационными тенденциями на мировом финансовом рынке. В свете этого все чаще возникают проблемы, связанные с несостоятельностью указанных субъектов коммерческой деятельности.

Глобализация экономических отношений привела к увеличению числа случаев трансграничной несостоятельности, к которым относятся дела, при которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность – это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

По своей сути, трансграничная несостоятельность выражается в юридической связи между правопорядком двух или более государств: в случае признания должника несостоятельным и при наличии иностранных кредиторов, имущества за рубежом, объективных предпосылок к объявлению должника несостоятельным в двух и более государствах – речь идет о необходимости регулирования указанных правоотношений нормами международного частного права. В сферу регулирования международного частного права входят все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, поскольку определяющее значение имеет предмет регулирования, то есть характер самих отношений. При этом в международном частном праве существует два способа регулирования отношений, осложненных иностранным элементом – материально-правовой и коллизионный методы. Материально-правовой метод регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью состоит в непосредственном применении материальной нормы без обращения к коллизионной привязке. Применение материально-правовых норм для регулирования отношений при трансграничной несостоятельности возможно при условии существования нормативно-правовых источников регулирования указанных отношений.

В связи с заметным по сравнению с ситуацией десятилетней давности увеличением количества случаев трансграничной несостоятельности все острее ощущается отсутствие единообразных норм, регулирующих правоотношения в рассматриваемой области, наличие которых, помимо прочего, способствовало бы устранению правовых барьеров при признании должника несостоятельным.

В рамках мирового сообщества неоднократно предпринимались попытки подготовить документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности. Среди них имеет смысл упомянуть конвенции, подготовленные в рамках ЕС: Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000. Также был подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОХАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.). Разумеется, это не полный перечень документов, посвященных регулированию вопросов трансграничной несостоятельности.

Однако упомянутые документы, за исключением Типового закона ЮНСИТРАЛ имеют исключительно региональное действие.

Коллизионный метод регулирования играет важнейшую роль в определении права, применимого к производству по делу о трансграничной несостоятельности, указывая на суд государства – места рассмотрения спора (lex fori). Коллизионная привязка lex fori позволяет подчинить производство по делу о трансграничной несостоятельности законодательству государства, открывшего такое производство. Однако существо отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью требует также ответов на вопросы о надлежащей юрисдикции государства, под которую подпадает конкретное дело о несостоятельности, о признании производства, открытого в одном государстве другими государствами, о правовых последствиях открытия производства по делу о трансграничной несостоятельности, о проблеме координации нескольких производств, открытых в отношении одного должника и иных, не менее важных проблемах.

В связи с тем, что за последнее десятилетие Российская Федерация предприняла достаточно серьезные шаги на пути интеграции в мировую экономическую систему, возник новый для российского законодательства институт трансграничной несостоятельности. Однако трансграничный характер правоотношений кредиторов и должника при несостоятельности последнего по состоянию на текущий момент остается практически неучтенным законодательством Российской Федерации, что также говорит в пользу насущной актуальности настоящего исследования.

Существенные различия в нормах национальных законодательств, сложности в определении права, подлежащего применению к практическим аспектам трансграничной несостоятельности (открытие производства по делу о несостоятельности, управление и консолидация активов должника, находящихся в двух и более государствах, и ряд других) приводят к усложнению производства по указанной категории дел.

С учетом сложившейся ситуации, создание и подписание государствами некоего международного договора (например, конвенции), содействовало бы упрощению и прозрачности процедур несостоятельности и удовлетворению требований кредиторов за счет распределения консолидированных активов должника, что, в свою очередь, способствовало бы повышению уровня взаимного доверия между государствами и развитию международной торговли в целом. Для Российской Федерации участие в подписании подобного документа означало бы, в первую очередь, повышение интереса иностранных кредиторов к инвестированию в российские производственные и финансовые предприятия и учреждения, то есть, улучшение инвестиционного климата.

Объектом исследования являются отношения, связанные с несостоятельностью, осложненные иностранным элементом и предполагающие применения к ним норм международного частного права.

Предметом исследования выступают национальные, двухсторонние и многосторонние правовые акты, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью.

Цель исследования: проанализировать международные понятия, критерии и системы трансграничной несостоятельности.

Задачи исследования:

1. Выявить подходы и критерии трансграничной несостоятельности

2. Раскрыть особенности систем трансграничной несостоятельности

3. Оценить современное состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

4. Рассмотреть проблемы правоприменительной практики

1. Трансграничная несостоятельность

1.1 Трансграничная несостоятельность: международные понятия и критерии

Трансграничная несостоятельность – это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно отличается. Эти различия могут касаться критериев:

1. несостоятельности;

2. круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными;

3. процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников;

4. правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения несостоятельности.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности (банкротства).

Все подходы к определению критериев трансграничной несостоятельности можно свести в две категории: формально-правовую и содержательную. Формально-правовой подход применен в Типовом законе Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «О трансграничной несостоятельности» от 1997 г.

Можно выделить следующие признаки критерия международной подсудности, используемого в целях разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства:

· во-первых, установлено, что данный критерий должен быть унифицированным и следовательно, может быть регламентирован только в акте унификационного характера;

· во-вторых, обосновано, что он должен указывать на единственную страну из множества тех, с которыми связана деятельность должника, поскольку может существовать только одно основное производство;

· в-третьих, установлено единство процессуального и коллизионного начал в его определении,

· в-четвертых, установлено, что он детерминирует применение процессуального и материального законодательства о банкротстве государства суда, поскольку он, с одной стороны, разрешает вопрос о том, суд какого государства компетентен возбудить производство по делу о несостоятельности, с другой (в силу действия коллизионной привязки lex fori concursus) – выполняет функцию локализации правоотношения и определяет не только применимое процессуальное, но и применимое материальное право.

Критерий международной подсудности основного производства в целях эффективного разграничения компетенции судов должен соответствовать следующим параметрам:

1) определенности, заключающейся в однозначности толкования и применения признаков критерия;

2) стабильности, заключающейся в минимизации возможности со стороны должника или кредиторов изменить условия, лежащие в основе критерия международной подсудности, для смены применимого банкротного права и извлечения собственной выгоды;

3) соответствию коллизионной привязке, определяющей личный закон должника во избежание «разрыва» применимого корпоративного и банкротного законодательства. Признак наличия тесной связи должника и правопорядка представляется субсидиарным, т.е. возможным, но не обязательным в условиях существования территориальных вторичных и дополнительных производств. Во всех случаях смещение акцента в сторону определения тесной связи должника и правопорядка уменьшает стабильность критерия, а значит – может привести к злоупотреблениям со стороны должников.

Указывается, что исторически первой сложившейся была доктрина территориальности, основными «параметрами» которой являются следующие характеристики:

1) применимым правом, несмотря на наличие в правоотношении иностранного элемента, выступает национальное право;

2) при определении международной подсудности применяются нормы, действующие в данной национально-правовой системе и указывающие на компетенцию собственного суда, при этом критерии юрисдикции определяются каждым государством самостоятельно, что приводит к возможности возникновения нескольких параллельных производств по делу о несостоятельности;

3) экстерриториальность действия норм применимого права отсутствует, т.е. действие норм соответствующего законодательства о несостоятельности ограничено территорией государства их создания, что обуславливает невозможность включения имущества, расположенного на территории данного государства, в конкурсную массу производства, возбужденного в отношении данного должника на территории другого государства и производимого на основе права другого государства, а также невозможность учета доли удовлетворения требований кредиторов в иностранных производствах при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве;

4) признание и исполнение иностранных судебных актов осуществляются в общем порядке: либо посредством получения специального разрешения со стороны государства, на территории которого требуется признание и исполнение (экзекватуры), либо посредством исполнения судебных поручений, что влияет на оперативность исполнения актов и поручений, а в ряде случаев вообще исключает такую возможность.

Таким образом, теория территориальности не решает вопрос о разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о несостоятельности, в связи с чем порождает нескоординированное множество производств.

Несмотря на реальность реализации данной теории, такая «чистая территориальность», не соответствует целям правового регулирования трансграничной несостоятельности и имеет недостатки, в частности, приводит к существованию нескольких нескоординированных территориальных производств и к раздробленности правового регулирования трансграничной несостоятельности, минимизации стоимости активов должника, нарушению прав кредиторов и т.д.

В противовес теории территориальности в теории получила свое развитие доктрина универсализма (Дж. Вестбрук, А. Гузман, Л. Бебчук, Дж. Грин и др.), известная в России как теория единого производства, предполагающая создание такой системы регламентации трансграничной несостоятельности, при которой правовое регулирование осуществлялось бы на основе единого производства, объединяющего все активы должника, независимо от места их нахождения.

Можно выделить следующие характеристики универсализма:

1) существует единственный суд, имеющий юрисдикцию в отношении всех активов должника, независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в соответствии с одним правом, где последнее имеет экстерриториальное действие в отношении всех активов и всех кредиторов, независимо от места нахождения тех и других (принцип «одно право, один суд»);

2) в рамках универсалистской концепции предполагается, что все судебные решения, вынесенные по делу о несостоятельности, должны получать признание и исполнение на территории иностранных государств без специализированных правил и требований, т.е. без выдачи экзекватуры, аналогичным образом должны признаваться и иные судебные акты, вынесенные в рамках единого производства, и полномочия арбитражного управляющего, или ликвидатора, или иного компетентного лица (независимо от того, как это лицо называется во внутреннем праве конкретного государства).

Универсалистская концепция обладает целым рядом преимуществ, в частности: максимизация стоимости активов за счет аккумуляции их в едином производстве по делу, обеспечение равенства прав кредиторов, предсказуемость системы и прогнозируемость применимого права и процедур, применимых при трансграничном банкротстве и др.

В рамках теории универсализма можно выделить несколько подходов к реализации основного принципа данной концепции («одно право, один суд»): широкий (абсолютистский) подход и узкий подход, известный в доктрине также как «чистый универсализм». Абсолютистский подход предполагает материально-правовую унификацию регулирования трансграничной несостоятельности (унифицированный статут несостоятельности) и создание специализированных международных судов (трибуналов), уполномоченных на рассмотрение данных дел (с изъятием последних из-под юрисдикции национальных судов), применяющих унифицированные нормы процессуального права при их рассмотрении.

Но с учетом диверсификации основных приоритетных целей государств в правовом регулировании рассматриваемых правоотношений (существование прокредиторских и продолжниковских систем банкротства), абсолютистский подход к концепции универсализма может выступать в качестве идеальной модели, рассчитанной на очень далекую перспективу, и не реализуем на сегодняшний день.

«Чистый универсализм» основывается на том, что единым правом должно считаться национальное право, избранное на основе унифицированной коллизионной нормы (коллизионно-правовой унификации), в качестве которой общепризнанно выступает привязка к месту возбуждения производства по делу (lexforiconcursus); разграничение компетенции судов осуществляется на основе унифицированного критерия определения международной подсудности. Таким образом, чистый универсализм основывается на идее разграничении компетенции судов по возбуждению единого производства.

Между тем ни коллизионно-правовая, ни материально-правовая, ни процессуальная унификации не реализуемы на сегодняшний день в том виде, в каком они предполагают возможность создания системы «чистого универсализма», по тем же самым причинам, по каким невозможна реализация абсолютистского подхода. В связи с этим более реалистичные концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности являются модификации традиционных доктрин, так например доктрина основного производства (модифицированного универсализма), основываясь на главной идее универсалистской концепции – распространение юрисдикции компетентного суда на все активы должника – предусматривает возможность проведения в определенных случаях так называемых дополнительных или вторичных производств по делу о несостоятельности (например, по месту нахождения активов должника или по месту нахождения так называемого истеблишмента, под которым понимается любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары). Направленность такого территориального вторичного или дополнительного производства ограничена активами должника, находящимися на территории соответствующего государства.

Можно выделить следующие основные характеристики доктрины основного производства (модифицированного универсализма), а именно:

1) существование скоординированной множественности производств по делу о трансграничной несостоятельности в виде основного производства, имеющего экстерриториальный эффект и признаваемого на территории всех иных государств, и территориальных дополнительных и вторичных производств, ограниченных территорией государства места возбуждения и имеющих ликвидационную направленность;

2) возможность реализации только в актах унификационного характера, универсальных или региональных;

3) определение применимого права для каждого из производств на основе унифицированной коллизионной нормы (как правило, lexforiconcursus – закон государства места возбуждения производства);

4) разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению каждого из видов производств на основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств

2. Международный опыт трансграничной несостоятельности

2.1 Состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

В соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п.5, 6 ст.1).

Более подробные правила содержатся во Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающем, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п.1 ст.102). Указанное правило не подлежит применению лишь в тех случаях, когда в соответствии с внутренним правом дело неподсудно судам государства по месту возбуждения производства, а также когда признание иностранного производства ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами германского права, в особенности с основными правами. Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Если за границей против должника возбуждено производство по делу о банкротстве, для возбуждения такого производства внутри страны не требуется доказывать его неплатежеспособность.

Весьма близки между собой французское и итальянское законодательства, в соответствии с которыми различается сила (авторитет) постановления иностранного суда до его вступления в законную силу и последствия его исполнения (эффективность) после вступления в силу. Во втором случае необходимо решение апелляционного суда, т.е. экзекватура (признание решений). Сила решения особенно важна в тех случаях, когда речь идет о статусе физического лица или об абсолютных правах. Кроме того, указанными законодательствами предусматривается возможность при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника (например, ст.64 Итальянского закона о международном частном праве).

Законодательства о банкротстве Англии и США также предусматривают взаимное признание иностранных судебных процедур и допускают возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний (например, ст.304 Кодекса США о банкротстве).

История попыток регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.).

В такого рода соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничной несостоятельности, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.

Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов:

· Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.;

· Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;

· Конвенции Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;

· Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;

· Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.;

· Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000.

Проект Европейской конвенции 1960 г. был основан на принципе единого производства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о несостоятельности. Предполагалось, что возбуждение производства о несостоятельности в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. В силу амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению вещей, соглашение между государствами достигнуто не было.

Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г. Эта Конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее основными идеями являются взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся государствах, в которых должник имеет существенные активы.

Основное производство открывается в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Центром деловой активности для юридических лиц, если не предусмотрено иное, считается место нахождения руководящих органов управления. В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов и т.п.).

Для признания полномочий иностранного ликвидатора в договаривающемся государстве, он должен опубликовать сообщение о наличии у него соответствующих полномочий. После такой публикации, приоритетные кредиторы по законодательству государства, где открыто вторичное производство, могут заявлять свои требования к должнику в течение двух месяцев. По истечении этого срока иностранный ликвидатор вправе осуществить свои полномочия в отношении оставшихся активов должника, которые поступают в конкурсную массу основного производства. Остальные кредиторы также могут заявить свои требованияво вторичном производстве, но их требования будут рассматриваться только при распределении конкурсной массы в основном производстве.

Конвенция 1990 г. до сих пор не вступила в силу, так как не набрала необходимого числа ратификаций.

Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности принята 23 ноября 1995 г. Конвенция относится только к сотрудничеству по вопросам банкротства в рамках ЕС и не распространяется на отношения государств – членов ЕС с третьими государствами. В ней максимально совмещаются методы единого производства и вторичных производств, обеспечивается система взаимодействия указанных производств при трансграничной несостоятельности. В соответствии с Конвенцией любое производство, открытое судом на территории ЕС автоматически признается на территории всех остальных членов ЕС.

Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр деловой активности. Центр деловой активности понимается также как и в Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие государства – члены ЕС.

Признание основного производства на всей территории ЕС, не исключает возможности открытия вторичных производств в государствах – членах ЕС, в которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше основного, если по праву государства вторичного производства условия для открытия производства наступили, а в государстве основного ведения бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не наступили. Однако после возбуждения основного производства, конкурсный управляющий основного производства имеет право требовать приостановления вторичного производства, если это будет способствовать увеличению активов или необходимо для заключения мирового соглашения.

Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.

Таким образом, применимым правом в производствах о несостоятельности является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличии от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.

В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств – быть ликвидационными) связано с желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими.

Конвенция 1995 г. в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все государства – члены ЕС подтвердили свое участие в Конвенции. К настоящему времени свое участие в Конвенции подтвердили все, кроме Англии.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J(Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. Согласно проекта, центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и управление активами несостоятельного должника. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.

Существующие международно-правовые акты образуют несколько моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, которые могут быть охарактеризованы по двум параметрам: по территориальному охвату и по юридической силе акта, образующего модель правового регулирования. Так, выделяется пять региональных, несколько моделей, предусмотренных двусторонними договорами, и одну универсальную модель рекомендательного характера (или типовую модель).

Под региональной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности понимается та, которая создана международным договором, объединившим несколько (все) государств одного региона, либо актом рекомендательного характера, имеющим значение для данного региона.

Первую региональную модель формируют Договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг., связывающие ряд южно-африканских государств.

Вторая региональная модель формируется известным Кодексом Бустаманте 1928 г., IX глава которого посвящена вопросам разрешения коллизий при трансграничной несостоятельности.

Третья региональная модель создана в рамках так называемой Северной конвенции – Конвенции, касающейся банкротства, от 7 ноября 1933 г. с поправками 1977 и 1982 гг., связавшей Данию, Финляндию, Исландию, Норвегию и Швецию. Четвертая региональная модель основывается на Унифицированном акте стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников 1998 г. Пятая региональная модель связывает государства-участники НАФТА, ее основой являются Общие принципы сотрудничества при трансграничной несостоятельности для государств-участниц НАФТА, а также Проект о трансграничной несостоятельности, подготовленные Американским институтом права (American Law Institute – ALI).

Ряд моделей правового регулирования сформирован двусторонними международными договорами, такими как международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. (известен как германо-австрийский договор), Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, от 16 июля 1969 г. и дополнительный протокол к ней от 13 июня 1973 г. (известна как бельгийско-австрийское соглашение) и др.

Универсальная модель правового регулирования трансграничной несостоятельности рекомендательного характера (или типовая модель) представляет собой модель, заложенную в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.

Типовой закон о трансграничной несостоятельности был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. и рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.).

Типовой закон имеет достаточно узкую направленность, он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находится в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах, закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам.

По Типовому закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи, свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако, в первую очередь, Типовой закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.

По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств – участников, то есть в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.

Типовой закон до сих пор не вступил в силу, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.

В рамках европейского правового регулирования создана так называемая европейская модель правового регулирования несостоятельности, основанная на Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности.

Все из вышеприведенных международно-правовых моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, а также европейская модель основываются на доктрине основного производства (модифицированного универсализма), что подтверждает сформулированный тезис о перспективности концепции модифицированного универсализма для реализации в рамках актов унификации как посредством международного договора, так и посредством частноправовой унификации (в актах рекомендательного характера), а также посредством наднациональных актов в интеграционных образованиях, в том числе и в ЕС.

На основе обобщения положений нормативно-правовых актов можно выделить следующие критерии разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о трансграничной несостоятельности юридических лиц:

1) государство места нахождения зарегистрированного офиса – как правило, государство регистрации юридического лица;

2) государство, где находится центральный орган управления должника – юридического лица;

3) государство, где расположено «коммерческое предприятие» должника («place of business»);

4) государство «коммерческого домицилия лица» или места основного ведения бизнеса;

5) государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника;

6) государство места нахождения независимого коммерческого истеблишмента (establishment) должника (в переводах на русский язык известного как «предприятие»);

7) государство, в котором расположен центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor).

2.2 Проблемы правоприменения трансграничной несостоятельности

трансграничная несостоятельность должник кредитор

Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. регулирует отношения трансграничного банкротства. При этом предусмотренная процедура применяется только к тем должникам, основное местонахождения которых находится на территории ЕС. Регламент предусматривает конкретные правила в отношении подведомственности дел о банкротстве, подлежащего применению права, признания решений иностранных судов. Кроме того, Регламент содержит правила по координации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства.

Главное правило заключается в том, что основная судебная процедура возбуждается там, где находится центр интересов должника, т.е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительной процедуры в том государстве, где у должника есть филиалы. Кредитор может обратиться с ходатайством об участии, как в основной, так и в дополнительной процедуре.

Регламент регулирует вопросы признания решений иностранного суда. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется национальный закон страны – члена ЕС.

Рассмотрим особенности практика по применению Регламента Европейского союза 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности в части применения такого критерия международной подсудности основного производства, как «центр основных интересов должника», который определяется через три признака, обозначенных как: «правило презумпции» (т.е. центром основных интересов должника является место нахождения зарегистрированного офиса юридического лица до тех пор, пока иное не будет доказано), «критерий управления» и «критерий очевидности» (в соответствии с которыми устанавливается, что центр основных интересов «соответствует месту, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе, и это очевидно для третьих лиц»). Причем судебная практика позволяет сделать вывод о том, что «правило презумпции» может быть опровергнуто только при действии «критерия управления» и «критерия очевидности» в совокупности.

Причем западные правоведы отмечают несовершенство определения центра основных интересов должника, заключающемся в отсутствии установления системы и последовательности применения признаков, определяющих центр основных интересов должника, что породило различные интерпретации последнего – англосаксонскую и романо-германскую, используемые в судах различных государств-участников ЕС (дела «RAC Budget Rent-A-Car International Inc», «Enron Directo Sociedad Limitada», «Parmalat», «Eurofood IFSC Ltd» и др.); и о необходимости внесения изменений в Регламент в части, касающейся устранения данных несовершенств с целью обеспечения единообразия толкования данной категории в судах всех государств.

Так же выделяется проблема несовершенства центра основных интересов должника в принципе как критерия международной подсудности основного производства. Центр основных интересов должника не соответствует таким параметрам, как определенность, стабильность и соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон компании.

То есть в правоприменение «центра основных интересов должника», отрицается необходимость его использования в качестве критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства, и о его неприемлемости для модели правового регулирования трансграничной несостоятельности с участием РФ, в том числе и для ЕврАзЭС.

Если рассмотреть информацию по материалам судебной практики РФ (дело компании «Калинка Трейд Апс», дело «Национальной атомной энергогенерирующей компании «Энергоатом» и др.), то можно отметить, что использование российским законодателем и правоприменителем теории территориальности.

При этом демонстрируются неэффективность данной концепции и созданный ею дисбаланс публичных и частных интересов с явным перевесом в пользу защиты первых. Это проявляется в раздробленности правового регулирования несостоятельности одного и того же должника (дело «Национальной атомной энергогенерирующей компании «Энергоатом», в отношении которой было возбуждено дело о банкротстве определением Хозяйственного суда г. Киева, но данное определение не было признано на территории РФ на законных основаниях и, соответственно, не породило правовых последствий), длительности рассмотрения дел (в ряде случаев 3 года и более), отсутствии предсказуемости регулирования для кредиторов и др.

В некоторых судебных решениях уже прослеживается попытка правопрменителя использовать принципы универсализма (дела «Калинка Трейд Апс»).

В РФ действуют нормы о подсудности территориального производства (ст. 33 Закона о банкротстве), но не создано нормы о международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности, т.е. на сегодняшний день проблема разграничения компетенции судов различных государств не решена.

Таким образом зарубежный опыт позволяет говорить о необходимости разработки универсальной модели регулирования трансграничной несостоятельности с участием РФ, в том числе для государств ЕврАзЭС, основанной на концепции основного производства (модифицированного универсализма), причем наиболее эффективным критерием международной подсудности основного производства для модели регулирования трансграничной несостоятельности в рамках единого пространства ЕврАзЭС будет критерий инкорпорации должника. Его использование должно быть сопряжено с унификацией коллизионной привязки для определения личного закона юридических лиц на основе теории инкорпорации, и предпосылки для чего уже созданы. В связи с чем использование критерия инкорпорации в качестве критерия разграничения компетенции судов по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности видится обоснованным и перспективным.

Заключение

По результатом исследования можно сделать следующие выводы: к настоящему времени общепризнанным термином, получившим официальный международный статус в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, является «Трансграничная несостоятельность» («Cross-Border Insolvency»). Все подходы к определению критериев трансграничной несостоятельности можно свести в две категории: формально-правовую и содержательную. Формально-правовой подход применен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.

Что касается содержательных подходов к критериям трансграничной несостоятельности, то следует упомянуть два из них. Более узкий подход состоит в том, что «несостоятельность приобретает международный характер, когда активы несостоятельного должника находятся в пределах нескольких национальных юрисдикций».

Более широкий содержательный подход использует в качестве критериальных показателей трансграничной несостоятельности три ключевых элемента дел о несостоятельности, – активы должника, кредиторов должника и самого должника, – а также их распределение по разным юрисдикциям. В самом общем виде этот подход предусматривает четыре ситуации (критерия), когда несостоятельность приобретает международный характер (то есть становится трансграничной).

1. Активы несостоятельного должника находятся в пределах нескольких национальных юрисдикций (этот критерий совпадает с приведенным выше).

2. Кредиторы несостоятельного должника принадлежат к нескольким национальным юрисдикциям.

3. Акционеры/участники должника принадлежат к нескольким национальным юрисдикциям.

4. Хотя бы два из трех ключевых элемента дела о несостоятельности, – либо активы должника, либо его кредиторы, либо должник (каждый из них – в совокупности), – находятся в пределах разных национальных юрисдикций.

Каждый из этих случаев требует применения той или иной международной правовой системы несостоятельности, которые в первом приближении также можно разделить на отдельные категории.

1. Системы, позволяющие обеспечить сотрудничество между юрисдикциями при наличии нескольких одновременных процессуальных действий о неплатежеспособности в разных странах («Параллельные системы»).

2. Системы, предусматривающие первичное судопроизводство в одной стране, но при определенных обстоятельствах допускающие вторичное (вспомогательное) судопроизводство в другой стране (странах) («Первичная система»).

3. Системы, обеспечивающие централизацию судопроизводства по делам о несостоятельности в одной юрисдикции и не допускающие вторичного, или вспомогательного, судопроизводства («Основные системы»).

Параллельные системы обладают рядом преимуществ. Они могут использоваться для сохранения имущества несостоятельного должника в случаях, когда кредитор неправомерно или преференциально накладывает арест на имущество на территории одной юрисдикции и не соглашается добровольно передать имущество должника зарубежным представителям на территории другой юрисдикции. К числу недостатков Параллельных систем относятся сложное управление недвижимостью и высокие административные расходы на осуществление процессуальных действий в нескольких странах, что сокращает имущество, которое можно распределить между кредиторами.

Первичные и основные системы лишены недостатков, присущих Параллельным системам. В основе Первичных и Основных систем лежит централизация управления большинством, если не всеми исками в рамках одной юрисдикции, что позволяет сохранить имущество и обеспечить одинаковое отношение ко всем кредиторам, независимо от их национальной принадлежности.

Главные задачи международных правовых систем по несостоятельности заключаются в устранении несправедливости и неудобств, связанных с межюрисдикционными делами, и в углублении принципа универсальности.

Как Первичные, так и Основные системы должны создаваться на базе конвенции или договора, поскольку они подразумевают единство управления одной юрисдикцией имуществом несостоятельного должника при помощи и поддержке других юрисдикций. Другие юрисдикции добровольно передают Первичной или Основной юрисдикции контроль большей частью процессуальных действий по делам о несостоятельности. Хотя введение Первичной или Основной системы имеет много практических преимуществ, оказалось, что переговоры о необходимых для этого конвенциях и договорах чрезвычайно сложны по ряду причин.

1. В переговорах не заинтересованы Правительства тех стран, где правовые режимы по несостоятельности de jure или de facto предусматривают приоритет государства перед другими кредиторами или где государство может изъять свою долю задолженности вне правового поля законодательства о банкротстве.

2. В переговорах не заинтересованы многонациональные корпорации и кредитные институты, поскольку для них факторами извлечения дополнительной прибыли (в условиях экономического подъема) или спасения (в условиях спада) как раз и являются различия и автономность юрисдикций разных стран, в том числе правовых режимов несостоятельности.

3. Чрезвычайно затрудняют переговоры о конвенциях и договорах существенные различия в национальных законодательствах о несостоятельности, особенно в части ранжирования кредиторов по приоритетности возмещения требований; Правительства крайне неохотно уступают юрисдикцию в области законодательства о несостоятельности, если это грозит ущемлением интересов внутренних кредиторов или если государственная политика в вопросах несостоятельности совершенно не соответствует международным требованиям и принципам.

4. Мешает переговорам недоверие Правительств разных стран друг к другу и к международным институтам, неготовность идти не компромиссы.

5. Концепция «центр основных интересов» (далее – ЦОИ) лежит в основе определения государства, в котором открывается основное производство по делу о трансграничной несостоятельности, а значит, и определяет право, применимое к производству по делу о несостоятельности, открываемому в том или ином государстве, где должник имеет ЦОИ. Оптимальным признаком, используемым при определении ЦОИ должника – юридического лица, является место нахождения исполнительного органа должника. В случае несостоятельности должника, имеющего активы в различных государствах, равно как и осуществляющего свою деятельность в различных государствах, при применении этого подхода учитывается критерий очевидности: кредиторам очевиден ЦОИ должника в силу знания ими государства – места нахождения исполнительного органа, исходя из учредительных документов, сведений торгового реестра или реестра юридических лиц, а также общей информации о должнике.

6. Материально-правовые нормы, определяющие ЦОИ должника, должны носить императивный характер. Придавая императивный характер положениям законодательства о трансграничной несостоятельности, определяющих, в частности, место открытия основного производства по делу и вопросы применимого к соответствующим отношениям права, законодатель исключает возможность возникновения ситуации, когда должник или кредиторы пытаются выбрать наиболее подходящую для удовлетворения их интересов юрисдикцию.

7. Представляется целесообразным дополнить национальное законодательство государств, в том числе и Российской Федерации, четким понятием ЦОИ должника, определив, что в качестве такового понимается место нахождения исполнительного органа должника. Законодателю необходимо включить и иные вспомогательные признаки позволяющие открыть основное производства по месту нахождения большей части активов должника или по месту образования юридического лица, несмотря на основополагающий признак места нахождения исполнительного органа должника. Вспомогательные признаки, такие как место регистрации компании, место нахождения наибольшей части активов должника, место ведения основной деятельности, позволят наиболее квалифицированно определить ЦОИ должника.

1. Европейская конвенция о трансграничной несостоятельности 1960 г.;

2. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;

3. Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;

4. Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;

5. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.;

7. Вводный закон к Положению о несостоятельности от 5 октября 1994 года //Германское право. Часть 111. М., 1999.

8. Ануфриева Л.П. Трансграничные банкротства в международном частном праве // Международное частное право: в 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства.

9. Жильцова Е.В. Определение международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности юридических лиц: международно-правовое регулирование / Е.В. Жильцова / Проблемы развития юридической науки и российского законодательства: тезисы докладов юбилейной научной конференции, посвящ. 90-летию Перм. гос. ун-та и юрид. ф-та (г. Пермь, Пермский гос. ун-т, 11-12 окт. 2006 г.). Пермь, 2007 г. С. 85-89.

10. Зарубежная практика антикризисного управления: учеб. пособие / под ред. проф. Ряховской. - М.: Магистр: ИНФРА-М, 2010.

11. Кулешов В.В. Унификация правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках ЮНСИТРАЛ // Московский журнал международного права. 2001. №3;

12. Леонтьева Е.А., Бахин С.В. Международно-правовая унификация регулирования трансграничной несостоятельности // Журнал международного частного права. 2001. №4;

13. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. №8;

14. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. Учебник. М., 2001. С.1-63;

15. Мохова Е.В. Некоторые проблемы российской судебной практики по делам о трансграничной несостоятельности /Е.В. Мохова /Современное законотворчество и правоприменение: тезисы докл. междунар. науч-практ. конф., посвящ. 60-летию юрид. ф-та Перм. гос. ун-та (г. Пермь). Пермь, 2008. С. 421-424.

16. Мохова Е.В. Центр основных интересов должника (COMI-стандарт) как критерий базовой страны должника: опыт европейской модели правового регулирования трансграничной несостоятельности: монография / Е.В. Мохова. Пермь, 2007. – 233 с.

17. Мохова Е. В. Модификации традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве / Е.В. Мохова //Вестник Пермского гос. университета Сер. Юридические науки. Вып. 8(13). Пермь, 2007. С. 102-109.

18. Панзани Л. Итальянское законодательство о трансграничном банкротстве // Государство и право. 2006. №7

19. Панзани Л. Противоречия в вопросах юрисдикции судов при применении в Европе законодательства о трансграничных делах о несостоятельности: дело компании Eurofood // Государство и право. 2009. №2;

20. Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право. Учебное пособие. М.:ЮНИТИ, 2008. С.560;

21. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С.171-202;

22. Телюкина М.В. Конкурсное право. Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С.782.